¿Ofertas a coste cero u ofertas ilusorias?: el mito de la gratuidad en las ofertas de los licitadores

1. Introducción: a vueltas con lo normal y lo anormal.

Hace unas pocas semanas nos preguntábamos en este mismo espacio de reflexión si no sería preciso encontrar un nuevo equilibrio más satisfactorio, que el que en la actualidad se producía con la regulación de las bajas temerarias. Las ofertas a coste cero. Una situación derivada de la existencia de una regulación, más formal o procedimental que material, y que ocasionaba situaciones que podrían poner en peligro el interés público durante la ejecución del contrato y cuestionar otros bienes jurídicos que como promover una sana competencia resultaban distintos pero tan dignos de protección como la consecución de la mejor oferta económica.

La cuestión traída con anterioridad a colación, suscitada a propósito de la renuncia por parte del licitador al beneficio industrial y a los gastos generales, y que ha sido objeto de una reflexión más profunda en el número 212 de la Revista de Administración Pública, tenía como objetivo alertar de los posibles riesgos en que se podía incurrir en la admisión, aún cuando fuese selectiva, de ofertas en que no se producía ningún beneficio para el contratista. Si esto dicho así, parece de Perogrullo advertirlo, pudiera suceder sin más. Las cosas, me temo, en la vida real (no en la evangélica), en el mercado real, no son así para los operadores económicos prevenidos.

Y es que, como ya nos hacíamos eco en esa entrada, ha de asociarse lo normal a lo común o a lo habitual y que lo “anormal”, por lo tanto, es justo lo contrario: lo infrecuente, lo que escapa de lo común o de la lógica. Y, con ello, debe tenerse en cuenta el tipo de contrato, la complejidad de la prestación y la referencia de los precios de mercado (entre otros, puede verse el Acuerdo 9/2017 TACPA). Y no parece, por mucha justificación que pueda aportarse, que licitar con pérdidas sea lo normal. Desde luego escapa a la lógica luego y debe haber razones, que en la medida que sean legítimas no habrá nada que objetar, pero no en otros casos como con más reiteración de la que debiera acontecer está sucediendo.

La pregunta a responder es la siguiente: ¿resulta admisible dicha posición del contratista, en un proceso de concurrencia competitiva a fin de conseguir un contrato oneroso, si se tiene en cuenta la diversidad de funciones que hoy cumple la contratación pública?. La denominada compra pública estratégica es compatible con esa posibilidad habremos de preguntarnos.

2. Las ofertas a coste cero: a propósito de la reciente jurisprudencia europea.

De aquellos barros estos lodos expone, con sabiduría, el refranero español. La opción por reducir la intervención del legislador europeo a la meramente material, verbigracia preceptividad de un procedimiento contradictorio a fin de determinar si existen razones suficientes que acrediten la viabilidad de la oferta realizada y prácticamente punto final, ha derivado en la paradójica situación que refleja la Sentencia de TJUE de 10 de septiembre de 2020 (asunto C-367/19). Aunque no solo ésta, advirtámoslo desde el principio.

En esta resolución jurisdiccional europea, que como hemos apuntado tiene precedentes en el ordenamiento jurídico español (como botón de muestra puede verse la Resolución 159/2020 de 1 de junio de 2020, rec. 410/2019, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía), el alto Tribunal ha de enfrentarse a dos cuestiones:

• la primera, si un contrato puede calificarse de «contrato oneroso», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, cuando el poder adjudicador no se obliga a proporcionar ninguna contrapartida a la otra parte contratante, pero esta última obtiene, merced al contrato, acceso a un nuevo mercado o a nuevos usuarios, consiguiendo por tanto referencias, lo que para ella puede representar una ventaja económica futura;
• y si, como segunda cuestión sometida al Tribunal, este precepto puede servir por sí mismo de fundamento legal para justificar el rechazo de una oferta cuyo importe se ha fijado en cero euros.

El Tribunal, a mi juicio de forma acertada y con base en la propia jurisprudencia europea y las reflexiones realizadas a este propósito por el Abogado General, rechaza la primera posibilidad, en base a dos tipos de razones: el carácter sinalagmático de los contratos públicos y que ese carácter sinalagmático se traduce necesariamente en la creación de obligaciones jurídicamente vinculantes para cada una de las partes, cuyo cumplimiento debe poder reclamarse judicialmente. Las eventuales ganancias que pudiese obtener son excesivamente aleatorias a juicio del Tribunal.

Ahora bien, en relación a la segunda cuestión, si el precepto puede servir de fundamento, en sí mismo, para la exclusión del licitador no alcanza similar conclusión por considerar a este tipo de oferta  como una oferta anormalmente baja y, por ello, quedar sujeta al procedimiento contradictorio establecido para este tipo de ofertas.

Una cosa y la contraria. Me explico. ¿Qué sentido tiene someter a un procedimiento contradictorio de justificación de las razones que han llevador a realizar dicha oferta al licitador si esta es, en si misma incompatible, con la propia naturaleza de los contratos públicos? ¿Cabe pensar que existiría una justificación a dicho proceder que no fuese, por naturaleza, aleatoria?. En mi opinión no.

O tal vez sí, siempre que dicha actuación estuviese integrada, como se razona en el supuesto analizado en la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía antes aludido, en otros conceptos como el beneficio industrial o los gastos generales. Es decir que, en realidad, no fuese cero. Y a estos efectos, razona el órgano administrativo autonómico, se podría llegar a la conclusión de que:

“De aceptar la tesis de la entidad STUDIUM y del órgano de contratación se podría llegar al absurdo de entender el presente contrato como gratuito o lucrativo para la Administración, ya que una de las partes, la persona contratista, realizaría la prestación por mera liberalidad, sin esperar nada a cambio. Piénsese, que al igual que manifiesta dicha entidad que las funciones de coordinación las va a realizar sin coste por tener en su plantilla personal que puede realizarla, afirmara lo mismo respecto del personal experto en talleres y señalara, asimismo, que los gastos generales y de estructura no le supone un coste añadido para este contrato al estar ya asumido por la empresa previamente y, por último, indicara que con objeto de asumir cuota de mercado en el presente caso no repercutiría beneficio industrial alguno. En definitiva, se llegaría al absurdo de ofertar la ejecución de un contrato en su totalidad a coste cero para la Administración, lo que iría en contra del carácter oneroso de los contratos, ex artículo 2.1de la LCSP”.

Para añadir que:

“Este Tribunal, así como el resto de los órganos administrativos de revisión de decisiones en materia contractual, vienen aceptando que determinadas actuaciones a realizar en la ejecución del contrato pueden ser ofertadas a coste cero, sin gasto para la Administración, entre otras, aquellas que puedan implicar mayores prestaciones de las definidas en el objeto del contrato, las más accesorias dentro de las prestaciones exigidas, determinados costes y algún precio unitario, siempre y cuando su coste se contenga subsumido dentro de la oferta global o de los gastos generales o del beneficio industrial, circunstancias que no concurren en el supuesto examinado en el que como afirma STUDIUM las funciones de coordinación no les supone coste añadido en relación a este contrato, al estar ya asumido por la empresa previamente por tener personal fijo que ejerce esas tareas, por lo que el coste es cero euros”

Verbigracia el coste, que existe por tanto, se encuentra subsumido. Pero coste hay y no es cero.

Pueden verse, en la misma línea de razonamiento, otras resoluciones de órganos administrativos contractuales cómo la del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, entre otras, en la Resolución  25/2018, 17 de enero del Tribunal Administrativo del Cabildo de Gran Canaria sobre Contratos Públicos en su Acuerdo 8/2018, de 15 de mayo. Y, asimismo en el ámbito jurisdiccional, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia 101/2017, de 8 de marzo de 2017 (rec. 87/2016).

3. ¿Las cosas pueden ser gratis? O cuando en apariencia lo son ¿existe el riesgo de desproteger bienes jurídicos que han de ser objeto de protección en el sector público?

ANSTAAFL es una sigla del adagio en inglés «There Ain’t No Such Thing As A Free Lunch»  (o su equivalente en latín «nunquam prandium liberum») que podría traducirse cómo que no existe un almuerzo gratis, tal cual popularizara Milton Friedman, bien es cierto que la frase no tiene un origen totalmente cierto. Y que, asimismo, podría reconducirse a otro refrán muy castizo: nadie da duros a cuatro pesetas.

La frase en sus distintas derivadas, en cualquier caso, tiene la virtud de poner negro sobre blanco lo que debiera resultar evidente y, sin embargo, algunos se resisten a ver. Y es que, aunque suene obvio, hemos de reiterar que todo tiene un coste. Es falaz, por tremendamente falso, atribuir el concepto de gratis a una prestación ya sea privada ya fuere pública salvo los negocios jurídicos que, efectivamente, responden a esa naturaleza (y aún así habría de determinarse si estos no implican una retribución en otros aspectos).  Si no lo paga uno lo paga otro y sólo la demagogia ampararía estas posibilidades.

Ofertas como la comentada ponen en jaque, ciertamente, el carácter oneroso de los contratos. Así lo razona la sentencia del Tribunal europeo de la que se ha eco con acierto Pedro Corvinos aquí, pero en nuestra opinión también otro conjunto de bienes jurídicos que ha de perseguir la  tan invocada compra pública estratégica.

Ciertamente, y en mi opinión, una posición del contratista de esa naturaleza no deja de poder ser calificada como anormalmente baja a diferencia del anterior comentarista, pero creo que hay que hacer algunas reflexiones ulteriores adicionales.

• La primera, y aquí resulta acertada la sentencia comentada, es que ello afecta al carácter oneroso de un contrato público. Dicha cuestión no es baladí. Es preciso, para que el interés público, pueda ser satisfecho adecuadamente no olvidar, y menos confundir, esta relevante cuestión. La compra pública no es una cuestión amateur ni los licitadores pueden ser boy scouts dicho con todo respeto para ese benemérito colectivo. Si queremos que las prestaciones del contrato se ejecuten debidamente, que no existan sorpresas en la ejecución (modificaciones contractuales o revisiones de precios injustificadas u otras), debemos establecer límites tajantes a este tipo de ofertas.
• La segunda es que cuando algo es gratis, ya lo hemos mencionado, finalmente lo termina pagando otro. Así de admitirse esas actuaciones lo pagarán finalmente los ciudadanos y los contribuyentes en forma de prestaciones de menor calidad. O lo pagarán bienes jurídicos que, como la sana competencia, redundan finalmente en éstos. Nada es gratis, reiterémoslo.
• La tercera es que, tanto las reglas derivadas de la libre competencia, pero también la protección de pequeñas y medianas empresas, entre otros motivos, debiera movernos a repensar la situación actual.
• La cuarta, sin embargo, es de mayor calado. ¿Deberíamos plantearnos una nueva regulación de las bajas anormales? ¿Basta dejar a la amplia discrecionalidad del órgano de contratación, tras un procedimiento contradictorio, esa decisión? O, alternativamente, y a la vista de los resultados que se están produciendo ¿Sería conveniente introducir algunas reglas materiales que impidiesen este tipo de actuaciones?

Me inclino, digámoslo de una vez, por esta última posibilidad con las necesarias prevenciones que hayan de realizarse, pero creo sinceramente que debemos reducir, de un lado, la temeridad ahora espoleada por esta normativa formal que incita a “probar” si cuela la temeraria oferta realizada. De otro, la discrecionalidad en esta materia. Los criterios, hasta ahora establecidos, me temo que no son suficientes y, por ello, quizás sería conveniente introducir algún límite material añadido. Ya recordamos en nuestra anterior entrada que dicho proceder no era contrario al Derecho europeo y podríamos aprovechar las reformas en marcha de la legislación contractual para subsanar esta cuestión.