El problema de la interinidad en el sector público: ¿crónica de un problema sin solución?

A nadie se le escapa que la temporalidad, fruto de las malas prácticas en la gestión del empleo en las entidades públicas (unas más que otras), es hoy un problema mayúsculo en busca de una solución. A la espera de que se actualicen los datos según se acordó en la última Comisión de Coordinación del Empleo Público se calcula que aproximadamente la temporalidad alcanza a más de 700.000 empleados públicos lo que aproximadamente representa una cuarta parte del empleo público en España (de nuevo en unos sectores -educación y sanidad- en mayor medida que en otros). Recientemente Francisco Longo se hizo eco de ello con un sugestivo y cinematográfico título, en el Diario El País de 25 de marzo, poniendo el acento en la gravedad del problema y su carácter estructural, y no meramente excepcional o transitorio como debería de ser, derivado de su deficiente gestión en nuestro empleo público. En cualquier caso, como se ha comentado un problema mayúsculo en busca de soluciones, primero judiciales ahora parece que de carácter legal mediante la modificación del artículo 10 TREBEP, de las que en esta entrada se pretende dar cuenta. Y soluciones, como empieza a ser habitual en distintos campos, mayormente azuzadas por la Comisión Europea en la negociación de los fondos europeos que se está llevando a cabo y no, aun siendo conscientes del problema, por un decidido esfuerzo por resolver los problemas que aquejan a nuestro empleo público que lamentablemente no terminan de resolverse.

1. La controversia jurídica.

Estos últimos años hemos asistido a un verdadero rosario de resoluciones jurisdiccionales, ante la ausencia de soluciones legales o de cualquier otro tipo a este problema, en todos los ámbitos posibles (TJUE y toda la planta judicial española tanto en el ámbito contencioso-administrativo como social), que han sido, como no podía ser de otra forma, objeto de todo tipo de comentarios y de las que han dado cuenta con puntualidad germánica o británica según se prefiera-ambas expresiones son admitidas por la RAE- tanto el Profesor Rojo como el Profesor Beltrán de Heredia. A ellos me remito, pero con independencia de mi mayor o menor acuerdo con éstos respecto de las distintas vertientes de la problemática creada, lógico que sea así, lo cierto, y de ahí su innegable valor y mérito, es que han seguido puntualmente las distintas novedades que, desde Europa y desde los tribunales internos, se iban ofreciendo a este secular problema y desbrozando, nunca mejor dicho, la problemática planteada y las contradicciones suscitadas en ese iter judicial, sin renunciar a apuntar posibles soluciones a esta.

La polémica judicial, resucitada en España a partir de 2016 como consecuencia de distintas sentencias y autos del TJUE referidos a nuestro país (la célebre triada de sentencias de 14 de septiembre de 2016), supuso un auténtico cataclismo judicial en nuestro solar patrio. Dicha polémica ha venido centrada en determinar el alcance y las consecuencias derivadas de la aplicación, fruto en gran medida de su no trasposición en el sector público, de la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, CE del Consejo de 28 de Junio de 1999 relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y el conocido abuso de la temporalidad, en tiempo y en forma, del sector público español en su utilización.

La citada Directiva aplicable al sector público de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C‑212/04, y sentencia de 7 de septiembre de 2006, Cristiano Marrosu y Gianluca Sardino, C-53/04) que, como es notoriamente conocido y ha sido objeto de mil comentarios y varios cientos de resoluciones jurisdiccionales, contempla la obligación por parte de los Estados miembros de adoptar medidas destinadas a prevenir abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. La citada cláusula establece, en este sentido, para prevenir abusos y siempre que en el ordenamiento interno no existan medidas equivalentes, que los Estados miembros deberán implementar alguna (as) de las siguientes medidas:

1. razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
2. la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
3. el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

En definitiva, los Estados disponen de un “margen de discrecionalidad” en la aplicación de la citada cláusula -una Directiva contiene una obligación de resultado, correspondiendo a los Estados establecer las medidas concretas para su consecución- , pudiendo acudir a aquella o aquellas que consideren más oportunas de entre las tres medidas antes aludidas, pudiendo inclusive acudir a medidas legales equivalentes – teniendo en cuenta las necesidades de distintos sectores o categorías de trabajadores- por las que ha de entenderse  “cualquier medida de Derecho interno que, al igual que las medidas indicadas en dicha cláusula, tenga por objeto prevenir con efectividad la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada”. Nótese que la admisión de esas medidas equivalentes queda supeditada a que no se pongan en peligro el objetivo o el efecto útil de la Directiva lo que de nuevo abre un cierto margen de apreciación para el juzgador.

De esta forma, y en el caso de nuestro país, la problemática a resolver era diversa, pero ciñéndonos a la más relevante para los demandantes se trataba de determinar si el uso abusivo de dicha temporalidad debiera determinar en el sector público la declaración de fijeza para éstos. Por razones de brevedad, y de entre toda la saga de resoluciones jurisdiccionales europeas, nos ceñiremos al punto de inflexión que supuso la sentencia dictada, en los asuntos acumulados Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez (C‑103/18 y C‑429/18), con fecha 19 de marzo 2020 y cuyos pronunciamientos han sido determinantes para la resolución (o no) del problema planteado.

La citada sentencia, y dado que como hemos dicho no existe trasposición de la citada cláusula en nuestro ordenamiento interno, analiza en nuestro sistema jurídico las diversas soluciones posibles -las medidas equivalentes- y realiza dos declaraciones esenciales para la resolución del problema, a saber: por un lado, declara que la figura de los indefinidos no fijos no es una medida adecuada para combatir el abuso; y, por otro, que el abuso en la contratación temporal no fuerza a la declaración de fijeza. Siendo relevantes dichas declaraciones no lo es menos el análisis que se realiza de las distintas medidas previstas en el ordenamiento interno que pudieran tener viabilidad para ser calificadas como equivalentes a fin de prevenir la temporalidad. En concreto, la sentencia referida se detiene en dos:

• en primer término, la existencia de procesos de selección que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas siempre que se lleven a cabo en los plazos establecidos (lo que, como es notorio, no acontece en un número importante de casos en nuestro país); y,
• en segundo lugar, la previsión de una indemnización si, específicamente, va dirigida a compensar los efectos del abuso, es decir, que sea proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de la Cláusula 5ª.

Pero como se exponía, dado el alcance de la Cláusula 5ª (en este aspecto distinta a la Cláusula 4ª relativa a la prohibición de discriminación y que también ha sido objeto de pronunciamientos diversos a propósito de este personal), se difiere a los juzgados y tribunales internos dar respuesta en base a dichas consideraciones al problema planteado, es decir, determinar una sanción efectiva y disuasoria, lo que en ningún caso implica necesariamente la transformación del personal temporal interino en fijo de carrera al exigirse como nos es conocido, en nuestro ordenamiento, la superación de un proceso selectivo. Situación a la que se ha llegado, poniendo por ahora un punto final a las reclamaciones de los funcionarios interinos en este aspecto, que ha sido, a su vez, determinante también para un auténtico ciclón de resoluciones jurisdiccionales dispares y no siempre con el suficiente grado de coherencia en el ámbito interno.

Desde algunas sentencias aisladas que se decantaron por la fijeza aquí y aquí, y de las que se han realizado multitud de comentarios y entre ellos de JR Chaves, a otras, sin duda la mayoría, que rechazaron tal solución en virtud de que ninguna base jurídica tiene la pretensión de que al personal interino de larga duración se le exima de someterse a unas pruebas objetivas de evaluación de sus conocimientos (por todas aquí), para finalmente plantearse si no declarada la fijeza cabe una indemnización. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2019 (recurso 380/2017) exponía, en este sentido, que:

“Ninguna base jurídica tiene, por tanto, la pretensión de que al personal interino de larga duración se le exima de someterse a unas pruebas objetivas de evaluación de sus conocimientos.

Tampoco tiene ningún apoyo legal la pretensión de que el personal laboral indefinido, no fijo, al que por sentencia se le haya reconocido esta cualidad, se le garantice un tiempo de permanencia en sus puestos, mediante el mecanismo de no incluirlos en las primeras ofertas públicas de empleo. Este personal se le reconoce únicamente el derecho a permanecer en su puesto de trabajo mientras no sea cubierto por alguno de los sistemas de provisión de puestos de trabajo, pero no se le garantiza un tiempo determinado de permanencia.

Por lo que el incumplimiento de los plazos establecidos, en cuanto a la permanencia en un determinado puesto de trabajo por un plazo de tiempo superior al establecido (los tres años que, como se ha visto, establece la normativa estatal) podrían determinar, en virtud de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, para aquellos casos en los que no se convoca la oportuna convocatoria, no tanto una transformación de la relación de servicio como una nulidad de la actuación administrativa y, caso de concurrir los requisitos establecidos para ello, el derecho a una indemnización”.

La cuestión, con posterioridad, se ha planteado en torno a dos puntos de los que damos cuenta a continuación.

El primero en qué supuestos procede esta última y, más en concreto, cuando acontece el requisito de la existencia de “sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada” exigible de acuerdo con la cláusula 5ª, descartándose por la STS de 29 de octubre 2020 (rec. 2596/2018) que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, determine un derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado, previsto en la legislación laboral y no en la función pública (más recientemente, y a propósito de interinos por vacantes, la STS de 17 de febrero de 2021, rec. 90/2019). Aunque, como se ha apuntado los pronunciamientos son dispares, y así en otros supuestos y, en concreto, en una relación que se había prolongado durante 9 años, a juicio del juzgado, no se daba el requisito de la «sucesión de contratos», si han mediado interrupciones entre los nombramientos interinos, se han ocupado puestos distintos por causas diferentes y a tiempo completo o parcial. (SJCA nº2 de Pamplona de 26 de octubre 2020, rec. 223/2020) o la STSJ Galicia de 11 de noviembre 2020 (rec. 293/2020). Y, en cualquier caso, la solución a ese debate sería no la calificación de indefinido no fijo o la declaración de fijeza sino la continuidad del nombramiento (STS de 16 de diciembre de 2020, rec. 5747/2018).

En cualquier caso, está pendiente de resolución la cuestión con interés casacional objetivo planteada en el ATS de 25 de febrero de 2021 qué habrá de abordar las siguientes cuestiones:

1. “Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.
2. En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.
3. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.
4. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento. 3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE”.

El otro punto se refiere a la cuantía de la indemnización en aquellos supuestos de cese en que ésta proceda por ser abusiva la relación, pero no como consecuencia de causa legal (STJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16) y, desde esta óptica, la STSJ Galicia de 11 de noviembre 2020 (rec. 293/2020), considerando la relación abusiva por concatenar sucesivos nombramientos, estimaría razonable la de 33 días de salario por año trabajado razonando que:

«excluida la conversión en fijo, que no se pide, no procedente como respuesta al abuso (SSTS de 26 de septiembre de 2018), sino la readmisión/mantenimiento, no es de acoger su petición dirigida en tal sentido y, por tanto, su reposición a la plaza, caso de haber sido cesado. Por tanto, se impone como solución el establecimiento de una indemnización que al tiempo sirva como compensación a los perjuicios derivados de haber padecido el abuso en la contratación temporal, y como medida disuasoria contra el uso de esta forma de contratación con fines distintos a los que le son propios según la jurisprudencia comunitaria.

Esta indemnización se ajustará a lo solicitado por la parte actora, como pretensión acumulada, a razón de 33 días de salario/año de servicio, en aplicación al caso de la regulación establecida para personal laboral; pues aun tratándose de una diferente regulación jurídica, esta indemnización así cuantificada puede tener la función disuasoria para la administración, a fin de evitar el abuso de contratación temporal».

Aunque dicha cuestión, también ha de advertirse, no ha quedado definitivamente resuelta y pende en la actualidad de la resolución en casación de la misma admitida por el ATS de 4 de marzo de 2021 que establece como cuestión de interés casacional objetivo la siguiente:

“Si resulta procedente reconocer en casos de cese del personal interino, una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, por entender que se ha producido una utilización fraudulenta.

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas los artículos 10.1.a), 10.3 y 10. 5 del Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) y la cláusula 4 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999)”.

En cualquier caso, y como puede comprobarse, la controversia jurídica no está definitivamente resuelta y, con toda seguridad, nuevos capítulos habrán de escribirse en esta.

2. Las soluciones normativas: a grandes males grandes remedios.

Aunque no definitivamente resuelta en sede judicial la problemática suscitada, en paralelo a ésta, se ha desarrollado una intensa presión por parte de las centrales sindicales y de colectivos de interinos a fin de resolver la cuestión suscitada. A nadie se le oculta que en una dirección, la misma que sin éxito se intentó en sede judicial, es decir: “aplantillar” a los funcionarios interinos. Un eterno ciclo siempre presente en nuestro empleo público que no logra enfocar la selección de sus efectivos ni de forma eficiente y rápida ni hacerlo con una mínima visión estratégica y una adecuada planificación. Primero hacer crecer el empleo temporal y, con posterioridad, buscar soluciones “blandas” al problema suscitado.

Fruto de esta aspiración sindical, y de los propios colectivos de funcionarios interinos, se pusieron en marcha distintos procesos de estabilización (procesos “blandos” de selección), a través de la Leyes de PGE de 2017 y 2018 (con leves modificaciones en la Ley de PGE de 2021 relativas al aumento de la tasa de estabilización y periodo de ejecución de estos procesos), y cuyos resultados están siendo francamente desalentadores en cuanto a los objetivos alcanzados, sin olvidar el revés que ha supuesto para los mismos la prohibición de un turno de acceso diferenciado de acuerdo con la STC de 18 de febrero de 2021.

Ya la Ministra Carolina Darias en su comparecencia en la Comisión de Función Pública el 4 de junio de 2020, manifestó que no solo se trataba de “activar y seguir ejecutando las OPE que están en marcha y las nuevas que están por venir, sino que también es preciso dar estabilidad, consolidar”, en definitiva “la estabilización del personal”.

El Ministro Miguel Iceta, que previamente había declarado en la toma de posesión de altos cargos de su Departamento Ministerial que en esta legislatura deberíamos culminar “Un proceso que impida que de cara al futuro se sigan acumulando casos de temporalidad injustificada y que además resuelva la cuestión de aquellos y aquellas que llevan [«ya mucho tiempo»] trabajando en la Administración desde este puesto de interinos y que tienen todo el derecho a que se les atribuya en permanencia una plaza.”, en su comparecencia de 18 de marzo en el Congreso de los Diputados anunció, junto a una reforma de EBEP que obligue a cubrir de forma fija el puesto estructural y establecer un limite a la duración de la temporalidad,  promover en los procesos de consolidación de empleo temporal, respetando los principios constitucionales, la estabilización del personal interino.

En fin, y hasta tanto se dicta esa norma, se ha abierto un debate sobre la solución idónea a esta controversia con protagonistas de reconocido prestigio y dilatada trayectoria en el tema de debate, María Emilia Casas y Rafael Jiménez Asensio, a propósito de si la solución a este problema debe ser o no la creación de una nueva figura a extinguir de personal estabilizado “aplantillando” a este personal. Figura ésta “a extinguir” que ya se ha utilizado con anterioridad, para resolver similares problemas (los derivados de la difícil conciliación entre los principios institucionales del Derecho laboral y del Derecho administrativo), a propósito de las reestructuraciones del sector público acontecidas durante la crisis económica, tanto a nivel estatal como autonómico, y respecto de la que simplemente me remitiré al artículo 3 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de Racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa.

3. Reflexión final.

Sin duda no será fácil, ni exenta de polémica y discusión en sede jurisdiccional ordinaria y constitucional, encontrar la solución al problema planteado. Pero que no sea sencillo encontrar la solución adecuada no quiere decir que no sea clave para nuestro empleo público dado el elevado número de efectivos en esa situación, pero lo cierto es que estamos obligados a resolver, de una vez por todas, este problema sempiterno de nuestro empleo público que, como ha puesto de manifiesto el Profesor Baylos, afecta de forma decisiva a la calidad de éste y al propio funcionamiento de los servicios públicos

De entrada, estimo que habrá que caminar en dos direcciones. Me explico. De un lado, y creo que resulta lo más relevante debe ser cómo y de qué forma evitamos que lo accidental deje de ser estructural y, desde este punto de vista, habrá que actuar sobre las causas que lo provocan y ello requiere, de nuevo, incidir en la necesaria reforma de los sistemas selectivos, evitando la rigidez proverbial de los mismos y abandonando el amateurismo en esta materia superando los “peajes” políticos y sindicales todavía demasiado presentes en éstos. Algunas ideas se están apuntando estos últimos meses, y destaco específicamente a este respecto el Nº Extra 2/2018 de la Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones y, próximamente, un volumen, en el que yo mismo participo que, publicado por el INAP, saldrá a la luz próximamente con el título Continuidad versus transformación. Qué función pública necesita España, y en el que en esta materia realizo distintas reflexiones.

Pero, a la vez, guste más o menos deberemos dar respuesta a la transposición normativa a nuestro Derecho interno que, como se ha puesto de manifiesto, es precisa de la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 y determinar como resolvemos, en el marco constitucional que tenemos, la situación existente en la actualidad en la que habrá necesariamente que poner en valor el conocimiento y la experiencia acumulada por tantos profesionales del sector público que permanecen en dicha situación sin responsabilidad alguna por su parte. Por de pronto me atrevo a apuntar que la dificultad vendrá dada porque la interinidad obedece a diversas causas, no todas idénticas, y con ello hay una diversidad de situaciones que es preciso atender singularmente. La no convocatoria de plazas, asimismo, también obedecerá a razones distintas en una u otra Administración. Tampoco el grado de dificultad, y puesta de manifiesto del mérito y la capacidad, es la misma en todos los casos. Y, por supuesto, que el tiempo en dicha situación también habrá de ser tenido en cuenta. Desde luego, y como ya se puede deducir, en mi opinión no caben soluciones uniformes porque distintas son las situaciones a resolver ya se trate de la propuesta formulada por la Profesora Casas u otra de similar contenido. Si se pretende actuar con la necesaria justicia en este terreno, donde es preciso valorar tanto los intereses de los que se encuentran en dicha situación como las expectativas de miles de ciudadanos que también legítimamente aspirar a desempeñar un puesto de trabajo en el sector público, difícilmente podremos adoptar una solución igual para situaciones distintas y diferentes. “Ahí es ná” como diría un castizo andaluz.

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