El oscuro (todavía) mundo de la dirección en el sector público

Con fecha 25 de marzo pasado el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización nº 1424 realizado a fin de verificar el cumplimiento de la normativa aplicable a los contratos de alta dirección, a su régimen retributivo y a las indemnizaciones por cese en el periodo temporal de 2019. En concreto, la fiscalización alcanzó a las siguientes entidades: Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), Consejo de Seguridad Nuclear (CSN), Consorcio de Compensación de Seguros (CCS), ICEX España, Exportación e Inversiones (ICEX), Instituto Cervantes (IC), Instituto de Crédito Oficial (ICO), Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía (MNCARS), RED.es y Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED). A los que se unen el Banco de España, aunque éste solo en lo relativo a las indemnizaciones por cese, y la Oficina de Conflictos de Intereses en relación al cumplimiento de su función.

Si se tratara de puntuar cuantitativamente la actuación de dichas entidades el Informe, que contrasta sus resultados con otro anterior realizado con el mismo objetivo para el periodo 2012-2014, otorga un aprobado por los “pelos” al sector público estatal (ya podemos imaginar que hubiese acontecido si se tratara del sector público autonómico y local) y, de esta forma,  resalta que de las diez recomendaciones incluidas en el Informe de fiscalización del cumplimiento de la normativa en materia de indemnizaciones recibidas por cese de altos cargos y del régimen retributivo de altos directivos de determinadas entidades del sector público estatal, ejercicios 2012-2014, se consideran cumplidas o cumplidas en lo esencial cinco y parte de otra. Por el contrario, el Informe considera no cumplidas en lo esencial cuatro recomendaciones y parte de otra. La clave me atrevo a apuntar no es cuantitativa sino más bien cualitativa y, desde este punto de vista, me temo que se sigue suspendiendo hasta la próxima convocatoria.

Pero no nos equivoquemos que, en esta cuestión, afortunadamente algo se esté avanzando no quiere decir que el Informe, muy benévolo en sus formas todo hay que decirlo, no ponga de relieve la subsistencia de graves déficits en esta materia. Máxime si atendemos a los retos que las Administraciones y el sector público de nuestro país enfrentan en los denominados tiempos VUCA (Volatility, Uncertainty, Complexity y Ambiguity) caracterizados por un entorno presidido por la globalización y la disrupción tecnológica que acontecen en nuestra sociedad. Y seguidamente habremos de subrayar algo, ya desde el inicio y puesto de relieve en reiteradas ocasiones (demasiadas, diría yo) por los más brillantes especialistas: la más que aconsejable regulación de un estatuto de la dirección pública en este sector (y en todos debería añadirse) a fin de dejar a un lado la concepción patrimonialista y clientelar que todavía subsiste en el ámbito de la dirección pública.

1. El marco normativo que preside la dirección pública en el sector público estatal.

Como es conocido la disposición adicional octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral reguló las especialidades de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal, delimitado a estos efectos por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la LGP (excluidos entidades gestoras, servicios comunes y mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados).

Por su parte, el RD 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, desarrolló dicha disposición adicional a fin de regular el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades del sector público estatal, con objeto de garantizar los principios de austeridad, eficiencia y transparencia en su gestión. Dicha regulación reglamentaria se completó con la Orden de 12 de abril de 2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (Orden MINHAP de 12 de abril de 2012) que clasificó en tres grupos las entidades incluidas en el ámbito de aplicación de aquel; y a través de otras dos Órdenes, ambas de fecha 30 de marzo de 2012, por las que se aprobaron respectivamente la clasificación de las sociedades mercantiles estatales y los modelos de los contratos mercantiles y de alta dirección.

En cuanto a las compensaciones económicas por cese de los altos cargos, el artículo 1 del RDL 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad estableció el régimen de incompatibilidades de las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquier otra percepción económica prevista con ocasión del cese en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público. La aprobación de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (LAC), por su parte, y junto a una variedad de cuestiones de las que han dado cuenta con solvencia y rigor entre nosotros FERNANDEZ RAMOS Y PÉREZ MONGUÍO compañeros en la RED COSMOS PÚBLICO, estableció que quienes, de acuerdo con la normativa que sea de aplicación, tengan reconocido tal derecho, percibirán una compensación económica mensual durante un período máximo de dos años. Además, la LAC asignó a la Oficina de Conflictos de Intereses la supervisión, durante el periodo en que se perciba la compensación mencionada, del mantenimiento de las condiciones que motivaron su reconocimiento.

2. Las luces y las sombras del Informe nº 1424 del Tribunal de Cuentas.

Como en todo el Informe subraya elementos positivos en lo que se refiere a la gestión de este personal, en comparación a la situación anterior, y así se pone de relieve que, con carácter general, se han respetado los límites establecidos por la normativa para las retribuciones básicas y complementarias, que el número de directivos con contrato de alta dirección se sitúa dentro del intervalo marcado por la normativa, que las entidades han publicado en su página web su estructura organizativa y los currículum de los máximos responsables y directivos o, por poner un último ejemplo, se cumple el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en los puestos directivos. ¡Ojo!, eso sí, con algunas excepciones en todos esos aspectos.

Pero también se ponen de manifiesto algunas sombras de las que convendría tomar nota.

En lo que se refiere a la designación del personal directivo, el Informe refiere que el Estatuto Básico del Empleado Público establece que

“la designación del personal directivo profesional atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia”.

Lo mejor no es que, como subraya el Informe, en los nombramientos efectuados por la CNMC (punto 2.23), Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) (punto 2.48), Instituto de Crédito Oficial (ICO) (punto 2.160), Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía (MNCARS) (punto 2.181) y RED.es (punto 2.205), no constan las medidas adoptadas para garantizar el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia y que en otras dos entidades, si bien se publicita la convocatoria de los puestos, existen algunos aspectos que determinan la existencia de deficiencias en el cumplimiento pleno de los citados principios (ICEX, punto 2.109, e Instituto Cervantes –IC-, puntos 2.135 y 2.144).

No, como hemos apuntado, lo mejor es la defensa realizada a fin de justificar el no cumplimiento de estos principios, bastantes elementales, por parte de algunos de estos organismos. En unos casos argumentando que el EBEP -en realidad esos elementales principios- no es de aplicación. En otros, esgrimiendo la falta de desarrollo del mismo en estos concretos aspectos, la especialidad de la materia, etc. Con independencia de si es de aplicación o no el EBEP, o si se ha realizado el pertinente desarrollo reglamentario como se esgrime, sorprende, a estas alturas, que alguien pueda exhibir un argumento meramente formal para eludir algo que debiera de parecer obvio, a saber: que la publicidad y la concurrencia en la selección de directivos públicos (de todos los empleados públicos) es una condición para garantizar un adecuado reclutamiento. Y es que, además de los principios de igualdad, mérito, capacidad y objetividad en la actuación del sector público existen otros principios de rango infraconstitucional, pero que, de hecho, se consideran imprescindibles para lograr un reclutamiento profesional de cualquier empleado público y que llegan a conectarse a los primeros como requisitos de los mismos y de los que, como en el caso de que se da cuenta, no hemos sabido extraer las debidas consecuencias. Me refiero, en concreto, al principio de transparencia que implica mayores consecuencias que la simple publicidad formal de los procesos y el de publicidad que, desde hace años, ha sido vinculada por el Tribunal Constitucional al art. 23.2, como uno de los presupuestos de viabilidad de los principios de mérito y capacidad (STC de 25 de octubre de 1983).

Por no hablar, como se expone en algún otro caso, a fin de justificar la ausencia de motivación alguna al realizar el nombramiento

“que el cumplimiento de los principios de mérito, capacidad e idoneidad no implican necesariamente que, en la selección de este personal deba motivarse la posición del candidato seleccionado en relación con el resto. Esto obligaría a plantear una serie de criterios individualizados y una baremación, que son difícilmente compatibles con el margen de discrecionalidad necesario en la provisión de este tipo de puestos”.

¿De verdad resulta incompatible una mínima motivación con la discrecionalidad necesaria cuando se trata de proveer estos puestos directivos en el sector público? Con estas ideas de qué contenidos exige el buen gobierno y la buena administración luego pasa lo que pasa y asistimos a casos que, como el del Coronel Pérez de los Cobos donde también se argumentó en defensa de su cese la libérrima capacidad del órgano para proceder sin justificación alguna, deberían sonrojarnos.

La materia retributiva, como ya puede imaginarse, es objeto también de análisis. Y en esta materia de nuevo sorprende que, en organismos de tal supuesto fuste, se indique en el Informe que carece del suficiente rigor y es contradictoria con la finalidad motivadora propia de la naturaleza de los complementos variables, dada la homogénea y elevada valoración del cumplimiento de objetivos, a efectos de determinar los importes de los complementos variables. Y, en concreto, se señala dichos aspectos en la CNMV (punto 2.56), CCS (punto 2.94), ICEX (punto 2.118), ICO (punto 2.167), MNCARS (punto 2.191) y RED.es (punto 2.213). Nada nuevo bajo el sol dada la experiencia que ya acumulamos en la gestión de complementos que retribuyan la consecución de objetivos.

Y la materia de integridad (en concreto los conflictos de intereses), como no, es otro punto que se destaca en negativo en el Informe. En este supuesto se ponen de relieve, asimismo, la insuficiencia/inexistencia sistemática de procedimientos para realizar comprobaciones periódicas y aleatorias de las actividades y bienes de los altos cargos, aunque no hubiesen declarado actividad alguna y efectuar periódicamente este tipo de comprobaciones, la insuficiente/inexistente realización de comprobaciones para valorar la existencia de posibles conflictos de intereses, tanto en los casos de inicio de una actividad en entidades públicas, como en entidades de nueva creación y en organismos internacionales o, por último, que se debería de difundir y extender el conocimiento público de la posibilidad de denuncia ante la Oficina de los incumplimientos de la normativa sobre altos cargos. De nuevo algún argumento vertido en justificación de dichos vacíos y anomalías deja al lector de piedra, a saber: se recuerda sutilmente al Tribunal de Cuentas la escasez de medios de dicha Oficina para el cumplimiento de las tareas encomendadas.

En definitiva, que seguimos teniendo un “pendiente” en el desempeño de las funciones directivas en el sector público. ¿Hasta cuando sería preciso preguntar a los responsables políticos de esta situación -tirios y troyanos por supuesto- que ha afectado y sigue afectando al mejor desempeño de nuestro sector público?.

3. Conclusión: La dirección pública profesional una asignatura pendiente para el progreso de nuestro país.

Desde hace años, y con un relativo éxito a la vista de los resultados, la doctrina científica viene señalando la necesaria articulación de una función directiva profesional en nuestras administraciones públicas.  Las razones sobran y son variadas. En palabras de JIMÉNEZ ASENSIO, sin duda un autor de necesaria referencia en esta materia, es éste

«uno de los elementos clave de cualquier proceso de modernización de las Administraciones Públicas. Así lo ha sido en la totalidad de los Estados que han puesto en marcha este tipo de procesos. De hecho, una de las causas que explican la escasa interiorización de la “Nueva Gestión Pública” (New Public Management) en el sector público español es precisamente la falta de implantación de la figura del directivo público, puesto que difícilmente puede haber management donde no hay managers. En nuestro contexto la escasa interiorización por parte de la política de la cultura del “management” está teniendo resultados letales: las organizaciones públicas españolas tienen, todavía hoy, unas estructuras ancladas en pautas burocráticas tradicionales lo que está perjudicando notablemente su propia competitividad institucional y generando un serio lastre en el propio desarrollo económico».

Por ello, que la implantación de una dirección pública profesional es, como señala el autor,

«una decisión política y debe ser, en primer lugar, la propia política la que interiorice y asimile su propia necesidad. Esta es la clave del problema. Si la política no asume esa necesidad objetiva, nada se avanzará en ese proceso^”.

A la vista de los resultados, decididamente pobres en esta materia, esa voluntad política ha estado al menos parcialmente ausente. Hemos de añadir, sin embargo, que si esa necesidad no se asume políticamente es el momento, como en otros temas conocidos y pendientes de nuestras Administraciones públicas, de que lo asuma la sociedad y se reclame, en este nuevo tiempo político, reformas en profundidad en este y otros temas que afectan al funcionamiento de nuestro sector público. Y es que la dirección pública ofrecía, y todavía ofrece hoy en buena medida por ese motivo precisamente, peculiaridades y déficits que han sido reiteradamente puestas de manifiesto por la mejor doctrina que se ha ocupado del tema (JIMENEZ ASENSIO, LOSADA, LONGO, RAMIO, SANCHEZ MORÓN, PALOMAR OLMEDA, etc..).

Y dicha problemática, no siendo exclusiva del caso español, si que presenta peculiares características en éste donde encontramos una inusual captura de la función directiva por redes clientelares en los partidos políticos. Como señala LONGO MARTÍNEZ

«en aquellos sistemas públicos en los que encontramos –como ocurre en las democracias avanzadas– los elementos básicos constitutivos de una administración profesional, la acción pública ha venido estando repartida durante décadas, con arreglo al conocido modelo weberiano, entre dos grandes protagonistas: una clase política, investida de autoridad a través de los mecanismos de la democracia representativa, y una función pública profesional, regida por el sistema de mérito». Y añade dicho autor «que el anterior análisis resulta básicamente de aplicación a nuestras administraciones públicas, ya que también entre nosotros el formato dual (políticos/funcionarios) es un modelo insuficiente y periclitado, lo que encontramos es, en la mayor parte de los casos, un espacio por llenar: el que correspondería al ejercicio de una función directiva pública».

En esta ausencia de regulación y de indefinición la problemática ha estado servida todos estos años y todavía se recuerdan polémicas, a propósito de la designación de cargos directivos en organizaciones financieras internacionales o en organismos pertenecientes al Estado, que nos recuerdan que aún distamos de haber encontrado la necesaria fórmula. De esta forma, ya se tratase de la colonización del espacio directivo por responsables electos o responsables políticos, la diversidad de regímenes utilizados para articular la función directiva, la existencia de personal eventual, etc. es esta una cuestión que aún requiere de reformas si se quiere, de verdad, lograr los objetivos que con su implantación se pretendían y, en lo que me atañe, se sigue pretendiendo.

Al menos, y desde luego es un mérito innegable del EBEP, se ha conseguido que las normas autonómicas de desarrollo de éste, con luces y sombras lógicamente, hayan decidido abordar la cuestión y quiero pensar que se puede estar en el principio de encontrar una solución adecuada. Baste a estos efectos señalar, por su reciente aparición, el Anteproyecto de Ley de Función Pública de Andalucía, actualmente en trámite de información pública, y que extiende en este aspecto su ámbito de aplicación a todas las agencias administrativas y de régimen especial de la Junta de Andalucía y que, estableciendo las bases de la regulación (funciones, selección a través de una comisión independiente, nombramiento con un acuerdo de gestión estableciendo los objetivos, etc.) anuncia un futuro Estatuto del Directivo Público Profesional en Andalucía. Se ha tardado en esta Comunidad Autónoma, eso sí, pero lo cierto es que se abre un rayo de esperanza para una solución definitiva a esta cuestión que, no me cabe duda, inspirará otras normas en nuestro Estado.