¿Identidad de condiciones de trabajo de funcionarios de carrera y funcionarios interinos?

La reciente aprobación del RD Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público ha provocado un sinfín de comentarios sobre su contenido y alcance. Con razón. La magnitud del problema, tanto en términos cuantitativos como cualitativos, al que el legislador pretende hacer frente no es menor y de él han dado cumplida cuenta, entre otros, SANCHEZ MORÓN y FUENTETAJA PASTOR o yo mismo aquí y aquí. Enorme tarea se viene encima para la mayoría de nuestras Administraciones que esperemos, hay que esperar lo mejor, acometan la misma con altura de miras y con el rigor necesario. Ya veremos.

Y es que tocaba, dada la situación creada, que el legislador -aún cuando lo haya sido por una vía extraordinaria- acometiese ofrecer respuestas a los interrogantes que generaban, una tras otra, las distintas sentencias sobre este asunto emitidas por el TJUE como consecuencia de la no transposición de la Directiva 99/70/CE, del Consejo, sobre el trabajo de duración determinada que, recordémoslo, no diferencia entre la relación jurídica privada existente entre un empresario privado y su empleado, y la que deriva de la relación de empleo público (salvo ciertos matices en lo que se refiere a empleos públicos empleos que implican una participación, directa o indirecta, en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado), y dentro de éste entre funcionarios, estatutarios y laborales. Quién podía imaginar, tan solo hace unos años, una influencia tan decisiva de Europa en nuestro empleo público, pero es lo que tiene pertenecer a este club. Para bien, o para mal como todo, la norma ya ha sido dictada, aunque ya auguro que sino solucionamos otras cosas relativas a la selección de nuestros empleados públicos mucho me temo que no atajaremos las causas profundas, de las que el propio preámbulo de la norma es consciente, que han ocasionado tal desmesura en la temporalidad.

Un aspecto de esta norma, sin embargo, está pasando algo más desapercibido eclipsado por los procesos de estabilización que se prevé poner en marcha y la objetivación de las causas de nombramiento y cese de este personal. Me refiero a las condiciones de trabajo del personal interino que, como el lector avezado conoce, ha sido la otra gran cuestión en que el TJUE ha puesto reparos a la forma y modo en que estas eran enfrentadas y de las que la profesora CANTERO nos daba cuenta llamando a repensar la figura de los funcionarios interinos dada la inseguridad jurídica que crea. No desconozco que ambas cuestiones están íntimamente relacionadas (la larga duración de los nombramientos temporales que encontramos en el sector público no solo provoca abuso, sino también la aplicabilidad a éstos de ciertas equivalencias en el régimen jurídico con los funcionarios de carrera) pero lo cierto es que ambas han recibido un tratamiento singular y responden, asimismo, a preceptos distintos de la norma europea. Veámoslo.

1. La igualdad en las condiciones de trabajo y la dinámica de su evolución en los tribunales europeos.

La Directiva 99/70/CE, del Consejo, en su art.4, establece el principio de igualdad de trato, de modo que trata de impedir la discriminación entre trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores indefinidos por lo que respecta a las condiciones de trabajo, lo que, como ya hemos aludido, también resulta aplicable a las diferencias que pueda existir entre los funcionarios de plantilla y los funcionarios interinos o entre indefinidos no fijos y personal fijo. En este sentido, la cláusula 4.1 del Acuerdo marco exige que las condiciones de trabajo a las que están sometidos los trabajadores con contrato de duración determinada no sean menos favorables que las aplicables a los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable, a menos que se justifique un trato diferente entre estas categorías de trabajadores por razones objetivas. Subrayemos razones objetivas. Una observación añadida, ineludible creo, es que este apartado de la directiva, a diferencia de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco (abuso de temporalidad y a la que se refieren las otras medidas adoptadas por el RD Ley 14/2021) si que puede ser objeto de pronunciamiento específico por el TJUE sin remitir a los órganos jurisdiccionales nacionales el análisis en el caso concreto de la cuestión planteada con arreglo a los criterios sentados por dicho Tribunal. Sin duda un matiz importante

De esta forma, en distintos ámbitos se ha ido produciendo una asimilación como consecuencia de la jurisprudencia dictada por el TJUE. Algunos de ellos se nos antojarían, en un primer acercamiento, como incompatibles con un nombramiento o contratación temporal.

El primer ámbito fueron las cuestiones salariales, ya se tratase de los trienios (sentencia del Cerro Alonso/Servicio Vasco de Salud o la sentencia Regojo Dans /Consejo de Estado) u otros complementos retributivos cómo el complemento retributivo por formación del personal docente no universitario (auto Lorenzo Martínez/Junta de Castilla y León), En esta misma línea la jornada de trabajo, y su conversión en parcial, por el mero hecho de ser interino, también fue objetada (auto Francisco Rodrigo Sanz/Universidad Politécnica de Madrid), pero seguidamente otros ámbitos, sin duda más sensibles y que en principio como decimos podrían parecer incompatibles, fueron objeto de pronunciamiento por este alto tribunal precisamente, en un número importante de supuestos, por la larga duración de los nombramientos o contratos.

En efecto, en lo relativo a la carrera profesional, ya fuere en lo que se refiere al computo de la antigüedad para la promoción interna (sentencia Rosado Santana/Junta de Andalucía) o para el acceso a la propia carrera profesional (auto Álvarez Santirso/Principado de Asturias o la sentencia Ustariz Aróstegui/Departamento de Educación del Gobierno de Navarra), el TJUE consideró inadecuado las exigencias de que hubiese transcurrido ciertos periodos como funcionario de carrera para poder acceder a ello. En fin, y por aludir a un tercer aspecto, las situaciones administrativas, y en concreto la situación de servicios especiales de los funcionarios, también fueron objeto de pronunciamiento por el TJUE para proscribir que los funcionarios interinos no pudieran disfrutar de esta condición de trabajo del personal funcionario de carrera (sentencia Vega González/Principado de Asturias).

En la mayoría de estos asuntos las alegaciones realizadas por las autoridades españolas a fin de justificar dicha diferencia de trato, entre otras, se hizo referencia a menores exigencias en la incorporación y la acreditación del mérito y capacidad, la cualificación, razones presupuestarias o de autoorganización, la falta de movilidad de los funcionarios interinos o la naturaleza y reserva de determinadas funciones a los funcionarios de carrera, no fueron consideradas como suficientes por el Tribunal lo que ha generado no pocos problemas de gestión, en la forma y manera que tienen de hacerlo, en nuestras Administraciones públicas.

Y es que solo razones objetivas pueden justificar esa diferencia de trato y no la mera previsión legislativa. En lo esencial, y por decirlo de una vez, se ha de atender a la naturaleza y las características de las tareas que se desempeñan.

2. Su aplicación por los tribunales españoles.

En el ámbito interno, el citado proceso de asimilación encontró respaldo definitivo en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 232/2015, de 5 de noviembre en la que se rechaza que la condición de interino pueda ser factor excluyente del percibo de sexenios por los profesores. Quizás lo más relevante de la misma, junto a apartarse de su jurisprudencia anterior, es el reconocimiento por parte de éste de la plena aplicación, como criterio para apreciar la inconstitucionalidad de una norma por lesionar el principio de igualdad, la jurisprudencia del TJUE indicando, a estos efectos, que se pueden inaplicar las disposiciones internas en contrario pues se está ante un acto aclarado, esto es, ante una cuestión ya zanjada por el Tribunal Europeo lo que bajo el principio de primacía permite que el juez interno inaplique la normativa interna contraria sin precisar de una cuestión prejudicial.

La reacción de los tribunales ordinarios españoles, tanto en el ámbito social como contencioso-administrativo, no se hizo esperar y otra pléyade de resoluciones jurisdiccionales vinieron a reconocer, mutatis mutandis, lo que ya venía aconteciendo en el ámbito europeo. De esta forma, la STS de 9 de septiembre de 2015 (rec. 2880/2014) declaró que los funcionarios interinos a quienes se reduce la jornada como medida de reducción del déficit público tienen derecho a la prestación por desempleo parcial o la STS de 2 de abril de 2018, (rec. 27/2017), reconoció el derecho a la promoción interna del personal indefinido no fijo, etc.

 En fin, y como ejemplo de este periplo judicial, dos recientes sentencias. La STS de 14 de octubre de 2020, (rec. 6333/2018) resuelve la cuestión de interés casacional objetivo afirmando que debe computarse el tiempo pasado en esa situación -servicios especiales- por la funcionaria interina en los casos previstos para los funcionarios de carrera en la legislación aplicable a los mismos, así como, en principio y con carácter general (y sin adentrarse en el contenido de las funciones efectivamente desempeñadas, cuestión que debe discernirse en cada supuesto), debe computarse el tiempo transcurrido en dicha situación como experiencia profesional equivalente a las funciones propias de la categoría a que se concurre. Y la STS 17 de noviembre de 2020 (rec. 4641/2018) en que se reconoce el derecho a un funcionario interino a la carrera profesional horizontal y al complemento de carrera.

En cualquier caso, y si no plantea mayores dudas la equiparación en distintas cuestiones como pueda ser la salarial, mayor problemática puede presentar el reconocimiento de la carrera profesional horizontal o de distintas situaciones administrativas que implican un derecho de reingreso tras haber permanecido en las mismas durante a el tiempo establecido. Algo, esto último, que parece lógico en el caso de los funcionarios de carrera, pero que despierta una cierta sensación de contrariedad, por inadecuación, cuando se trata de personal temporal llamado en principio a ver interrumpida la relación de servicios que le une a la Administración una vez concurre la causa que amerita su cese.

De nuevo, en este punto, las largas relaciones de servicio que han mantenido, en muchos casos, los funcionarios interinos fueron determinantes para el reconocimiento de distintas situaciones administrativas por variadas resoluciones jurisdiccionales. En efecto, a partir de 2016, tanto en el ámbito contencioso administrativo como en el social, se producen distintas resoluciones jurisdiccionales que asimilan a funcionarios interinos y de carrera. Para botón de muestra puede verse, en el primero, la STSJ Comunidad de Valencia de 16 de septiembre de 2020 (rec. 353/2017) que se pronunció sobre la excedencia voluntaria por interés particular y, en el segundo, la STS del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2021 (rec. 617/2019) que por su parte se pronuncia, asimismo, sobre ese aspecto reconociendo el derecho de un indefinido no fijo a la excedencia voluntaria.

Bien es cierto que, en estos supuestos, hay un matiz importante. Y un matiz sensato. Se reconoce el derecho, pero el reingreso queda condicionado a que la vacante, ocupada por ellos hasta la concesión de excedencia, no haya sido cubierta definitivamente o, no esté cubierta por otro interino, en cuyo caso mantendrán su expectativa de derecho al reingreso, en tanto que no puede ocupar la única plaza desempeñada por otro interino que, desde luego, no podrá ser cesado salvo que se incorpore el titular o sustituido, en cuyo caso no solo cesa ese interino sino el excedente, o si el tercero causa baja voluntaria en esa interinidad, en cuyo momento podría el excedente interino ejercer ese derecho preferente de reingreso.

Lo cierto es que esta asimilación (en todo) ha sido objetada por distintos autores que han puesto en cuestión que la misma pueda ser de aplicación en todos los extremos (por todos CANAL). Y es que se quiera o no, al menos a mi me parece evidente, la naturaleza temporal del vínculo, y no tanto otras razones argumentadas, impone que distintos subsistemas del régimen jurídico del empleo público sean de problemática aplicación a los funcionarios interinos y produzcan efectos perversos organizativamente, sobre todo, todo hay que advertirlo, si se cumplen los plazos normales de duración de la relación temporal y se dan las causas que ameritan su nombramiento.

3. La solución aportada por el RD Ley 14/2021: valoración y dudas que suscita.

Ahora bien, y respecto de la norma dictada, la pregunta a resolver es ¿basta la mera previsión legal establecida para concluir que se acabarán los conflictos en este terreno? Me temo que no. La norma dictada ha optado por establecer dos criterios derivados de la propia jurisprudencia y que ha manejado la misma en distintas resoluciones:

• el primero de ellos se refiere a cuando la condición de trabajo sea adecuado a la naturaleza de su condición; y,
• el segundo, el carácter extraordinario y urgente de su nombramiento.

Recordemos que el apartado 5º del anterior artículo 10 se refería tan solo al primer criterio de los referidos a los que añade ahora “temporal”. No nos engañemos las adiciones efectuadas, más que un reconocimiento de la situación discriminatoria recogida en las resoluciones jurisdiccionales, tienen un claro objetivo: frenar esa progresiva equiparación del régimen jurídico de funcionarios interinos y de carrera.

Ciertamente es un intento de solución, no rígida, y a través de conceptos jurídicos indeterminados, que puede ser efectiva para prevenir eventuales asimilaciones que, digámoslo de una vez, al menos a mi juicio, carecen de sentido y provocan una cierta perturbación cuando se trata de un personal temporal llamado a cesar en el desempeño de sus funciones. Criterios que, unidos a la previsión contemplada en el RD Ley de que la permanencia no será superior a tres años a partir de ahora según lo dispuesto en cuanto a su entrada en vigor, podría frenar esa deriva, a mi juicio negativa, que confunde condiciones de trabajo con régimen jurídico en sentido integral del personal temporal.

Pero no adelantemos acontecimientos. La práctica de nuestras Administraciones públicas, unida a la ausencia de responsabilidad por mucho que diga la norma sobre ella (ya nos ocupamos de las responsabilidades administrativas aquí), podría derivar en un nuevo rosario de resoluciones jurisdiccionales. Sin olvidar que en este punto hay dos ordenes jurisdiccionales llamados a opinar, la jurisdicción social y la jurisprudencia contencioso-administrativa, que no siempre resuelven con criterios idénticos

La pregunta es ¿se podrían haber ofrecido otras soluciones? Ciertamente si. Haber introducido criterios adicionales como, por ejemplo y entre otras que podrían enunciarse, aclarando que no se tiene derecho al reingreso si la plaza o puesto que ocupa se cubriera definitivamente en caso del reconocimiento de las distintas situaciones administrativas. Asimismo, y con mayor complejidad sin duda, se podría también haber realizado una enumeración, a la vista de los ámbitos en que ha operado dicha asimilación y la jurisprudencia dictada, de qué elementos del régimen jurídico de los funcionarios de carrera les sería de aplicación a los funcionarios interinos en cada uno de los supuestos establecidos para el nombramiento (no es lo mismo la acumulación de tareas que la interinidad en vacante aún cuando se trate de situaciones temporales, por ejemplo). Aunque tampoco ello, seamos honestos, hubiese garantizado el éxito de la operación.

En fin, todo hay que decirlo, aún no siendo el tema estrella de la norma dictada no es un problema menor, ni un tema fácil de resolver a la vista de las resoluciones jurisdiccionales dictadas (sobre todo las procedentes del TJUE), y menos aún hacerlo con el suficiente acierto que impida que la litigiosidad judicial en este punto no finalice. Lo cierto es, mucho me temo, que diste de acabar pues como ya se apuntó son razones objetivas puestas en conexión con las funciones desarrolladas las que pueden justifican un trato diferente. ¿Alguien tiene la seguridad de haberlo conseguido plenamente?