Buena administración y actuaciones previas.

Con distinta denominación -información o actuaciones previas en la legislación procedimental, información reservada en los procedimientos disciplinarios atendiendo a su conocimiento o no por el interesado, etc-, ha sido tradicional el reconocimiento, con carácter previo al ejercicio de la potestad sancionadora (aunque no solo), de una fase anterior cuya función no era otra que posibilitar que la decisión de incoar el procedimiento sancionador fuese suficientemente fundada y, como indicaba la jurisprudencia, estuviese asentada en sólidas razones que justificasen la iniciación del mismo (SAN 17 de octubre de 2007, rec. 180/2006).

Bien es cierto que es preciso diferenciarlas de otras instituciones con una finalidad distinta como las medidas provisionales que pueden adoptarse para asegurar la eficacia de la resolución que eventualmente pudiese recaer en un procedimiento (artículo 56 LPAC), aunque, sin embargo, si se han asimilado a los controles técnicos previos (STS 20 de abril de 2006, rec. 3265/2002)

En realidad, y a juicio de la jurisprudencia, se trataba de una institución garantizadora de las posiciones jurídico-subjetivas de los ciudadanos en tanto evitaba que éstos se viesen sujetos a un procedimiento sancionador de carácter infundado. Lo cierto, sin embargo, es que en ocasiones dichas actuaciones, excediéndose de su legítima finalidad, eran utilizadas en más de un supuesto para eludir las consecuencias que del transcurso del plazo legal máximo para resolver se pudieran producir utilizándose fraudulentamente para practicar diligencias cuyo lugar debería estar en el procedimiento y no fuera de éste.

Finalidad, esta última, de más cuestionable encaje en nuestro Estado de Derecho. De institución garantizadora a su conversión en justamente lo contrario sólo mediaba un paso. Y, en ciertas ocasiones, este era recorrido sin mayor problema por la Administración. Lo graves es que, hasta tiempos muy recientes, sin mayores consecuencias.

1. La caracterización de las diligencias previas.

En un magnífico estudio, hace ya algunos años, la Profesora MONTOYA MARTÍN analizó las principales características y garantías que se derivaban de las mismas a la luz de la jurisprudencia, tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional, cómo de los tribunales ordinarios españoles (aquí), señalando a estos efectos básicamente cuatro:

• Que se trataba de un trámite, con conocimiento o no del interesado, que no formaba parte del procedimiento y que no requería, en todo caso, audiencia del afectado.
• Carácter facultativo de las mismas.
• No les eran de aplicación las garantías derivadas del ejercicio del ius puniendi del Estado dado que no forman parte del procedimiento sancionador, bien que el TC en alguna sentencia ha extrapolado las garantías de éste a estas actuaciones previas en contradicción, por ello, a la jurisprudencia de nuestros tribunales ordinarios (STC 142/2009, de 15 de junio).
• La validez de las actuaciones realizadas en esa fase anterior a la apertura del procedimiento sancionatorio se ha condicionado, con carácter general, a la incorporación de las mismas al expediente posteriormente incoado.

Añadamos que, con carácter general (y a salvo de alguna excepción en la legislación de protección de datos), las mismas no tienen plazo alguno establecido lo que, hasta ahora y según la jurisprudencia, no afectaba a la validez de las mismas ni contrariaba la seguridad jurídica (24 de noviembre de 2014, rec. 4816/2011).

Más relevante, y con carácter reciente, resulta que se haya reconocido el derecho del denunciante a acceder al contenido de las mismas en aquellos supuestos en que no se incoe efectivamente el procedimiento sancionador o disciplinario (STSJ de Galicia de 2 de julio de 2021, rec. 7403/2020) lo que ciertamente no resulta sino una consecuencia necesaria del derecho a impugnar el archivo de éste que no sin dificultad, desde 2007 (más recientemente STS de 30 de abril de 2021, rec. 6/2020), ha venido reconociéndose al denunciante.

Esta última línea de jurisprudencia anuncia ya un cambio de perspectiva respecto del papel de los principios-derechos en nuestro ordenamiento jurídico de la que es tributaria también la resolución jurisdiccional que hoy comentamos y que esperemos continúe en distintos aspectos.

2. La problemática de la incidencia en el plazo: la caducidad del expediente.

Como ya hemos apuntado uno de los problemas más recurrentes que, con una cierta frecuencia, han planteado estas diligencias es el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento administrativo. La cuestión, en esencia, era determinar si el plazo de iniciación para ese cómputo era el de la notificación de la apertura del procedimiento sancionador (como expresamente resulta del artículo 21.3.a) LPAC) o había de computarse desde el inicio de estas diligencias a fin de que la tramitación de las mismas no pudiera traducirse, en ese sentido, en una ventaja para la Administración que haría saltar por los aires el sistema de garantías establecido por la exigencia de resolución en plazo establecido en nuestra legislación procedimental.

Com carácter general, la jurisprudencia había negado dicha posibilidad considerando que el inicio del plazo de caducidad necesariamente se producía con la notificación de la apertura del procedimiento, pero no con el inicio de estas diligencias preliminares. Las SSTS de 13 de marzo de 2002 (rec. 325/1998), 26 de diciembre de 2007 (rec 1907/05), 25 de abril de 2014 (rec. 5603/2011), 11 de noviembre de 2015 (rec. 971/2014) y 13 de noviembre de 2015 (rec. 560/2014) así lo corroborarían. Para botón una muestra, y a propósito del expediente de deslinde, la STS de 21 de abril de 2016 (rec.3245/2014) dejaría establecido que:

“La caducidad, con efecto extintivo del expediente de deslinde -no, obviamente, del ejercicio de la potestad para efectuarlo, que no es objeto de posible decaimiento- opera por el transcurso del plazo para resolver el procedimiento, pero computable desde la fecha del acuerdo de iniciación, por lo que no cuentan dentro de este plazo máximo de caducidad las actuaciones previas o preparatorias del procedimiento, dirigidas a determinar, con carácter preliminar, si concurren las circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento de deslinde. Las actuaciones previas -y así lo ha declarado este Tribunal de forma constante y reiterada- no afectan al cómputo del plazo de caducidad del procedimiento pues el dies a quo, es de reiterar una vez más, viene determinado por la adopción del acuerdo de incoación y su notificación, sin remontarse en el tiempo a momentos en que se haya desarrollado esa actividad preliminar”.

Tampoco había admitido que dicho plazo se iniciase con la finalización de dichas actuaciones previas -indicando que era preciso que se iniciase y notificase el preceptivo procedimiento- cuando había transcurrido un plazo más que suficiente para iniciar dicho procedimiento. En efecto, tampoco en este supuesto la jurisprudencia se había mostrado receptiva. Las SSTS de 13 de octubre de 2011 (rec. 3987/2008) y 21 de diciembre de 2011 (rec. 1751/2010) habían dado un verdadero portazo a dicha posibilidad estableciendo esta última que:

“No podemos compartir la trascendencia que da la Sala de instancia a las actuaciones previas- o diligencias informativas- seguidas desde que el 21-1-04 el Ayuntamiento de Carballeda de Valdeorras dio traslado a la Administración demandada, a efectos de lo dispuesto en el art 214.2 de dicha Ley, de su resolución de 20-1-04 , de suspensión y paralización de la actividad litigiosa. Tales actuaciones se realizan a fin de determinar, con carácter preliminar, si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad y no cabe reprochar a la Administración actuante que antes de iniciar el procedimiento sancionador realice unas actuaciones previas a fin de recabar los datos que luego habrán de figurar en el acuerdo de incoación. Pues bien, una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento -en el caso que examinamos el acuerdo de incoación fue adoptado el 7 de septiembre de 2005- podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver. En el fundamento tercero de la sentencia recurrida, antes transcrito, la Sala de instancia realiza una interpretación de la norma que no es acorde con la naturaleza de la institución de la caducidad, pues a diferencia de la prescripción, que es causa de extinción del derecho o de la responsabilidad de que se trate, la caducidad es un modo de terminación del procedimiento por el transcurso del plazo fijado en la norma, por lo que su apreciación no impide, si no ha transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística por parte de la Administración, la iniciación de un nuevo procedimiento”.

Bien es cierto que, más recientemente, otra jurisprudencia más atenta (STS 13 de mayo de 2019, rec. 2415/2016) , de la que nos dio noticia DIEGO GÓMEZ,  había puntualizado dicha doctrina en el sentido de que era preciso que la finalidad de dichas diligencias se ciñese específicamente a su función que, por tanto, necesariamente habría de ser breve sin que dicha actuación preliminar desbordase su preciso ámbito de actuación anticipando actuaciones instructoras sin las necesarias garantías, pero lo cierto es que, en el supuesto concreto, no se había estimado dicha alegación por no haberse probado suficientemente por el recurrente.

Y hasta ahora esta era la situación, a saber: no incidencia del plazo de duración de las actuaciones previas a salvo de que el recurrente probase que con las mismas, en forma fraudulenta, se anticipaban diligencias que debían encontrar su acomodo más propio en sede procedimental a fin de asegurar las garantías que asisten al ciudadano y, entre ellas, señeramente la resolución en plazo.

3. El nuevo escenario que plantea la “buena administración”: a propósito de la STS de 4 de noviembre de 2021 (rec. 8325/2019).

Ciertamente, y como advierte la sentencia, el escenario que se plantea en esta sentencia es diferente al que se suscitaba en la sentencia de 2019 ya que la cuestión se refiere o alude, más bien, a qué efectos jurídicos debe tener el período, vacío de contenido en el supuesto que se analizaba, que tarda la Administración entre la recepción de las actuaciones previas y el inicio del procedimiento, en este caso sancionador. Sin duda, se asemeja mucho más a las sentencias de 2011, también citadas más arriba, en que se analizó el efecto que acontecía entre la finalización de las actuaciones preliminares y el inicio del expediente, pero, ciertamente quiérase o no, el efecto expansivo de las declaraciones efectuadas en esta sentencia tendrán incidencia, se tarde más o menos, en los propios efectos de las actuaciones previas respecto del plazo de caducidad al establecer un elemento objetivo para apreciar la incidencia: la buena administración y las consecuencias que se desprenden del citado principio.

En efecto, la sentencia comentada hace un análisis muy relevante de los deberes de diligencia debida que incumbe a la Administración como consecuencia de tal principio y que puede resumirse en la siguiente afirmación:

“Existe, pues, con base en la normativa antes citada, un deber administrativo a la diligencia debida, y un correlativo derecho de los ciudadanos a la proscripción de la inactividad administrativa. Es consustancial al principio de buena administración la diligencia en el actuar de la Administración y el desarrollo y resolución en tiempo razonable y proporcionado. Cuando existe una inactividad administrativa objetiva, injustificada y desproporcionada, se está conculcando el derecho del ciudadano a la buena administración; derecho real y efectivo que debe ser garantizado y que, en su caso, debe ampararse por los Tribunales de Justicia cuando controla la referida inactivad administrativa; inactividad que si bien no está sometida a plazo no constituye una potestad discrecional a voluntad de la Administración, sino que con la base constitucional y legal vista se impone a la Administración obligada al citado deber de buena administración que proscribe la inactividad y cuya conculcación, en función de cada caso concreto, tendrá sus consecuencias jurídicas, como es el caso que nos ocupa”.

Y la sentencia, a la vista de que ese plazo para iniciar el procedimiento era notoriamente superior al de duración que el propio reglamento establece del propio procedimiento entiende que con ello se conculca los plazos que ella misma crea. Y de ello deduce la respuesta a la cuestión casacional planteada:

“a la cuestión con interés casacional cabe responder en el sentido de que la fecha de inicio del cómputo del plazo máximo de resolución en el procedimiento sancionador en materia de contrabando a los efectos de apreciar la existencia o no de caducidad es la de la notificación de la comunicación de inicio del procedimiento y no desde la fecha de las actuaciones previas, excepto que estas se utilicen fraudulentamente para alargar el plazo de seis meses para concluir el procedimiento sancionador, debiéndose entender que la inactividad injustificada y desproporcionada de la Administración desde la finalización de las actuaciones previas al inicio del expediente sancionador, conculca el derecho del interesado a la buena administración en su manifestación de no sufrir dilaciones injustificadas y desproporcionadas, y vicia las posteriores actuaciones llevadas a cabo por conculcar el principio de buena administración”.

Dicho ello ha de hacerse referencia a que la sentencia tiene un voto particular (Magistrado Berberoff) que, basado en que la aplicación del principio de buena administración debería haber quedado ceñido a cuando la Administración hubiese utilizado dicho plazo fraudulentamente pero no al simple transcurso del tiempo, no comparte dicha solución. Debemos añadir que, aún no compartiéndose, es de excepcional factura y merece la pena ser leído detenidamente.

4. A modo de conclusión: la fuerza expansiva del principio de buena administración en el Estado Constitucional de Derecho.

El propio voto particular referido, en un apretado pero no por ello menos acertado recorrido, analiza la evolución del principio de buena administración (de “principio” a “derecho”) del que, en su momento y a lo largo de los últimos años nos ha dado cuenta PONCE SOLÉ de forma excepcional y con resultados visibles, como puede apreciarse, de esa reflexión investigadora.

Me interesa señalar aquí, con independencia de la trascendencia que tiene la sentencia que no ha pasado tampoco desapercibida a DIEGO GOMEZ que, como señala el propio voto particular recogiendo la propia doctrina del Tribunal Supremo, nos encontramos con «una especie de metaprincipio jurídico inspirador de otros» (sentencia del Tribunal Supremo 586/2020, de 28 de mayo, ECLI:ES:TS:2020:1421, rec. 5751/2017) del que interesa destacar que su funcionalidad se ha hecho visible, sobre todo, con relación a aspectos que, de no corregirse o, mejor dicho, de no matizarse por el derecho a una buena administración, hubieran generado un efecto indeseable o absurdo, no sólo para el administrado sino también para lo que debe entenderse como una Administración eficiente y con vinculación plena a los mandatos constitucionales.

Y es que, como hace pocas semanas indicábamos (aquí), el caso comentado refleja, de nuevo, el intento de superar una mera validez formal de las normas o de la actuación administrativa, propia de la metodología jurídica de carácter positivista, y su superación bajo lo que se ha venido en denominar por GARCIA PELAYO el paradigma del Estado constitucional de Derecho. Y es que, diferenciar la vigencia de las normas o actuaciones en Derecho, identificando las mismas con los elementos formales que determinan la legalidad, de la validez que pudiendo constituir elementos de éstas, sin embargo suponen también un juicio independiente material referido a los principios y valores del propio sistema jurídico y no del extrarradio de éste (moral, justicia, política, etc…). De ahí mi desacuerdo con el Magistrado Berberoff, a pesar de su espléndido análisis, y mi correlativa conformidad con la sentencia referida que se inserta, más decididamente, en la línea interpretativa referida.