La virtud a palos: políticas de integridad y fondos next generation EU

Bien podría decirse que, casi hasta la saciedad, venimos desde hace aproximadamente un año y medio oyendo de los fondos que, con la denominación Next Generation EU, se han destinado por Europa para apoyar la recuperación de los estados miembros afectados por la pandemia de la covid-19. Dada la elevada cantidad a que ascienden los fondos que España recibirá – 140.000 millones de euros en préstamos y subvenciones – no cabe la menor duda de que un adecuado empleo de éstos puede ser no solo estratégico en la recuperación económica tras la pandemia, sino que puede contribuir de forma decisiva a las transformaciones que el país habrá de enfrentar en las próximas décadas. A sensu contrario, ya puede imaginarse, que un uso inadecuado o no estratégico de este fondo no hará sino incrementar los débitos que el país mantiene sin haber desempeñado un papel tractor, y a ser posible decisivo, en la superación de los desajustes y retos que se dibujan a la vuelta de la esquina.

Desde luego motivos hay para preocuparse más allá del triunfalismo y los discursos vacuos que suelen manejarse en estos casos. Tanto la experiencia reciente en la ejecución de fondos europeos, con un alto nivel de ineficacia e inejecución, cómo las irregularidades acontecidas en su gestión en el caso de España y que se han puesto de manifiesto por la Oficina Antifraude Europea (OLAF) no hace mucho no invitan a ser muy optimistas (aquí). Esperemos equivocarnos.

1. La escasa atención a la integridad pública del país (o mejor dicho a la instauración de mecanismos para garantizarla)

A pesar de los hechos acontecidos en este país en la última década no puede decirse, con plenitud, que se hayan adoptado medidas suficientemente efectivas para la prevención de ciertas conductas irregulares en el sector público. Y mucho me temo que la hornada de normas de buen gobierno acontecida en paralelo han hecho muy poco, y en cualquier caso los logros son todavía insuficientes, para atajar este problema como ya pusimos de manifiesto en esta entrada anterior.

Igualmente nos hacíamos eco aquí de que las causas fundamentales de la corrupción han tenido o tienen que ver con  defectos institucionales muy graves y áreas de riesgo muy poco protegidas, como había señalado con acierto entre nosotros VILLORIA, y que tenían que ver con varios elementos, pero que,  a los efectos de esta entrada, podíamos singularizar en el dudoso e insuficiente rendimiento de los sistemas de control tanto preventivos como reactivos y en la inexistencia y puesta en marcha de lo que la OCDE ha denominado con fortuna sistemas  de integridad institucional. Y sino arreglamos eso de poco servirán las grandilocuentes normas dictadas.

Para botón de muestra baste señalar las demoras que, a nivel estatal, encuentra la definitiva transposición de la Directiva del Consejo y del Parlamento relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión cuyo plazo finaliza el próximo mes de diciembre. Bien es cierto que en el haber no solo están las distintas iniciativas puestas en marcha por las CCAA para la creación de las Oficinas Antifraude -la última de las cuales se acaba de estrenar en Andalucía junto con la trasposición de la citada directiva en el ámbito de dicha Comunidad Autónoma-, sino también, y creo que esto es más relevante de lo que puede parecer, la especial sensibilidad despertada en la doctrina (entre otros, y por citar a algunos  compañeros especialmente destacados, VILLORIA, GIMENO FELIÚ, CERRILLO i MARTÍNEZ, PONCÉ SOLÉ, JIMÉNEZ ASENSIO, etc.) para proponer alternativas y soluciones a la situación en que nos encontramos a pesar de su aparentemente escaso éxito inicial.

Bies es cierto que, como viene siendo habitual en tantos otros campos, y más allá de esas loables iniciativas y de los denodados esfuerzos de estos compañeros, lo decisivo para implementar finalmente políticas de integridad, y correlativamente crear la necesaria cultura que haga sostenibles esas políticas, seguramente vendrá precisamente de la mano de la ejecución de los fondos “next generatión” cuya gestión impone a todas aquellas Administraciones públicas que participen en la gestión y ejecución de los mismos -en todo caso toda unidad decisora o ejecutora de dichos fondos- de disponer de un Plan de Medidas Antifraude que le permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.

Dichas obligaciones no eran nuevas y, desde luego, desde la LCSP desde mi punto de vista eran obligatorias en materia de contratación pública a pesar de no haberse hecho nada o prácticamente nada. Recordemos que esa norma, en su artículo 64, impone a los órganos de contratación el deber de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores. Obligación que, con carácter general, y salvo honrosas excepciones no se ha visto cumplida por la mayoría de nuestras Administraciones públicas. Me temo que ahora si se han establecido, pues el acceso a esos fondos europeos así lo exige (el dinero es muy goloso para preparar tiempos electorales), los incentivos suficientes para que nos tomemos en serio dicha cuestión al menos es parte del sector público ya que, al parecer, solo las entidades locales superiores a 50.000 habitantes participarán en la gestión y ejecución de dichos fondos.

2. La Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

La OM, de carácter básico según lo que establece la Disposición Final Primera, y a pesar de su escaso rango normativo da un paso más en la introducción de técnicas de cumplimiento normativo en el Sector Público. Un tema que, como ya se apuntó con anterioridad, se había puesto de relieve, desde hace algún tiempo, por la OCDE llamando la atención sobre los marcos de integridad institucional y poniendo el acento en un tema de cierta relevancia cómo son los conflictos de intereses.

Concretamente, el punto 5 del artículo 6 de dicha Orden prevé la obligación que contrae la entidad decisora ​​o ejecutora de los fondos de aprobar un Plan de medidas antifraude en un plazo máximo de 90 días. Este plan, a elaborar por cada entidad, deberá estructurar las medidas antifraude en torno a los cuatro elementos clave del llamado «ciclo antifraude»:

• prevención,
• detección,
• corrección y
• persecución.

Entre otras medidas, el Plan de medidas antifraude deberá prever la realización, por parte de la entidad gestora de los fondos, de una evaluación de riesgo, impacto y probabilidad de riesgo de fraude en los procesos clave de la ejecución de el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y su revisión periódica.

Dado que, entre los objetivos de la norma, se sitúa según declara la misma conseguir una cierta homogeneidad en el diseño de las medidas por parte de los participantes, y sin perjuicio de la aplicación de medidas adicionales atendiendo a las características y riesgos específicos de la entidad de que se trate, se contemplan dos instrumentos de apoyo, a saber:

• Anexo II.B.5. Un cuestionario de autoevaluación relativa al estándar mínimo
• Anexo III.C. Orientación sobre medidas de prevención, detección y corrección del fraude, corrupción y conflicto de intereses

Lo que no se encuentra, a salvo de unos requerimientos mínimos establecidos en la norma, es cómo abordar la realización de un Plan de estas características. Mucha experiencia no tenemos sobre ello a la vista de lo hasta ahora realizado. En efecto, en principio, la OM deja libertad de acción y configuración de dichas medidas a las distintas Administraciones públicas con una exigencia: en todo caso, se ha de garantizar una conveniente protección de los intereses de la Unión. Y, a estos efectos, se establece como actuaciones obligatorias para los órganos gestores: la evaluación de riesgo de fraude, la cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI) y la disponibilidad de un procedimiento para abordar conflictos de intereses.

La OM fija, de otro lado, una serie de requerimientos mínimos de lo que la propia Orden denomina «Plan de medidas antifraude», a saber:

1. Aprobación de éste por la entidad decisora o ejecutora, en un plazo inferior a 90 días desde la entrada en vigor de la presente Orden o, en su caso, desde que se tenga conocimiento de la participación en la ejecución del PRTR.
2. Estructurar las medidas antifraude de manera proporcionada y en torno a los cuatro elementos clave del denominado «ciclo antifraude»: prevención, detección, corrección y persecución.
3. Prever la realización, por la entidad de que se trate, de una evaluación del riesgo, impacto y probabilidad de riesgo de fraude en los procesos clave de la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y su revisión periódica, bienal o anual según el riesgo de fraude y, en todo caso, cuando se haya detectado algún caso de fraude o haya cambios significativos en los procedimientos o en el personal.
4. Definir medidas preventivas adecuadas y proporcionadas, ajustadas a las situaciones concretas, para reducir el riesgo residual de fraude a un nivel aceptable.
5. Prever la existencia de medidas de detección ajustadas a las señales de alerta y definir el procedimiento para su aplicación efectiva.
6. Definir las medidas correctivas pertinentes cuando se detecta un caso sospechoso de fraude, con mecanismos claros de comunicación de las sospechas de fraude.
7. Establecer procesos adecuados para el seguimiento de los casos sospechosos de fraude y la correspondiente recuperación de los Fondos de la UE gastados fraudulentamente.
8. Definir procedimientos de seguimiento para revisar los procesos, procedimientos y controles relacionados con el fraude efectivo o potencial, que se transmiten a la correspondiente revisión de la evaluación del riesgo de fraude.
9. Específicamente, definir procedimientos relativos a la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés conforme a lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 61 del Reglamento Financiero de la UE. En particular, deberá establecerse como obligatoria la suscripción de una DACI por quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, la comunicación al superior jerárquico de la existencia de cualquier potencial conflicto de intereses y la adopción por este de la decisión que, en cada caso, corresponda.

La propia norma contempla el modo y manera de actuar en caso de detectarse un posible fraude, o su sospecha fundada, momento en el cual la entidad correspondiente deberá:

1. Suspender inmediatamente el procedimiento, notificar tal circunstancia en el más breve plazo posible a las autoridades interesadas y a los organismos implicados en la realización de las actuaciones y revisar todos aquellos proyectos, subproyectos o líneas de acción que hayan podido estar expuestos al mismo;
2. Comunicar los hechos producidos y las medidas adoptadas a la entidad decisora, o a la entidad ejecutora que le haya encomendado la ejecución de las actuaciones, en cuyo caso será ésta la que se los comunicará a la entidad decisora, quien comunicará el asunto a la Autoridad Responsable, la cual podrá solicitar la información adicional que considere oportuna de cara a su seguimiento y comunicación a la Autoridad de Control;
3. Denunciar, si fuese el caso, los hechos a las Autoridades Públicas competentes, al Servicio Nacional de Coordinación Antifraude –SNCA-, para su valoración y eventual comunicación a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude;
4. Iniciar una información reservada para depurar responsabilidades o incoar un expediente disciplinario;
5. Denunciar los hechos, en su caso, ante el Ministerio Fiscal, cuando fuera procedente.

Asimismo, la entidad afectada deberá evaluar la incidencia del posible fraude y su calificación como sistémico o puntual y, en todo caso, retirar los proyectos o la parte de los proyectos afectados por el fraude y financiados o a financiar por el MRR.

 3. A modo de conclusión: ¿la virtud a palos?

Resulta obvio, por evidente, dada la escasa atención que se ha prestado por los responsables públicos a estas materias, que numerosas entidades públicas que hoy aspiran a participar en la ejecución de esos fondos distan mucho de estar preparadas para realizar dichas actuaciones más allá de establecer en un papel, a modo de “corta y pega”, modelos tipo y homogeneizados. Mucho menos en el plazo previsto, a todas luces un tanto apresurado, unos escasos noventa días. La denuncia del amateurismo en esta cuestión ha sido ya señalada con buen tino por JIMENEZ ASENSIO, así como la necesidad de emprender acciones desde ya en este campo.

Lo cierto, sin embargo, es que el cumplimiento de ese reto y las exigencias que la protección de los intereses financieros y del propio Derecho de la Unión Europea plantean, no dejan margen para mirar para otro lado como hemos hecho hasta ahora.  Es un requisito, guste más o menos, sine qua non para participar en la ejecución de esos fondos y las administraciones y entidades públicas que participen en la gestión de fondos europeos van a tener deberes pendientes como hemos reseñado con anterioridad.

El problema como decimos es el escaso bagaje, y la ausencia de experiencia en este campo dada la desidia tradicional que se ha mostrado por parte de los responsables públicos, que ahora obligará a improvisar -y tiempo hemos tenido para hacerlo con criterio y serenidad- medidas, algunas ya me atrevo a pronosticarlo vacías de contenido, que esperemos que, sin embargo, sirvan para, una vez por todas, iniciar una senda de puesta en marcha de políticas de integridad en nuestro sector público. Al menos ya no tendremos excusa.