Más sobre los procesos de estabilización de interinos: now you see me…

Es suficientemente conocido, entre los que se ocupan del estudio de la actuación administrativa, la conducta de la Administración pública de producir normas, llamémosles atípicas, cuyos procedimientos de producción, su finalidad, su propia naturaleza a los efectos de determinar su fuerza vinculante o su posibilidad de impugnación no resulta ser suficientemente diáfana. No me refiero aquí obviamente a los reglamentos, pero ni siquiera a las instrucciones y órdenes de servicio reguladas en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y de las que en forma temprana BAENA DEL ALCAZAR tuvo ocasión de ocuparse en la Revista de Administración Pública, sino a otras figuras “atípicas” cuyos efectos, sin carácter obligatorio, se ciñen a interpretar preceptos legales o reglamentarios con el indisimulado afán de guiar la actuación de los destinatarios de esa norma no ya internos, sino también, y aún cuando no se diga expresamente y es aquí donde radica la verdadera cuestión, externos al ámbito doméstico del órgano de qué procede. Ya sucedió, en materia laboral y de empleo público, durante los años de crisis (aquí) y vuelve a suceder ahora.

Me refiero, como el lector avezado habrá ya anotado debidamente, a la circulación por redes sociales de un recientemente denominado Borrador que aborda la que presumiblemente hay que considerar interpretación “auténtica” del contenido de la Ley 20/2021 y que, sin esconder ni mucho menos que se presentan unos criterios de actuación dirigidos a las Administraciones públicas que hayan de enfrentar los procesos de estabilización, advierte, algo es algo, de que la competencia corresponde a la Administración correspondiente. No es la primera vez y ya, con ocasión de los procesos de estabilización derivados de las leyes de Presupuestos de 2017 y 2018 se hizo algo semejante (aquí).

Lo cierto, y sin entrar ahora en lo discutible o no de ese modo de actuación, es que sin duda ese Borrador ofrece ciertos elementos interpretativos sobre el alcance de algunos preceptos y disposiciones de la citada norma que pueden ser útiles, en unos casos más que otros, a los efectos de proceder a poner en marcha esos miles de procesos que en los próximos meses nuestras Administraciones deberán, a buen seguro, de iniciar para intentar atajar la situación de anormal temporalidad existente en el conjunto de nuestras Administraciones públicas. Y digo deberán porque ya adelanto que, en mi opinión, si bien es discutible si queda al albur de éstas decidir si se inician o no dichos procesos ya que la norma legal se limita a autorizar esa tasa de reposición adicional (aunque me inclino porque es preceptivo dado los derechos que otorga la norma a los destinatarios de la misma y el efecto útil del que se privaría a la Directiva correspondiente), no lo es desde luego la decisión de si se incluyen o no en dichos procesos plazas afectadas por las previsiones establecidas en la citada norma legal que preceptivamente, al menos en mi opinión, han de ser incluidas.

Dos aspectos, además, han de subrayarse para no llamarse a engaños. Y es que o los autores del borrador, y por ende de la norma legal, son ilusos -que ya sé que no lo son-, o no conocen la realidad de los entes locales -que tampoco creo que sea el caso- o simplemente se limitan a repetir paradigmas que no responden a la realidad. Me refiero a que ni es cierto que la realización de estos procesos no producirá un incremento de gasto, ni tampoco lo es por mucho que se diga que lo que se estabilizan son plazas y no personas. No lo es simple y llanamente porque no es así y ya lo veremos bien a las claras cuando se empiecen a producir las convocatorias efectivas de estos procedimientos de estabilización.

En cualquier caso, y como ya puede deducirse de esos criterios informalmente conocidos, se desprenden múltiples aspectos, pero la brevedad exigible a esta entrada nos obliga a ceñirnos, también brevemente, a una cuestión no menor a fin coadyuvar a despejar las innumerables dudas que han planteado dichos procesos, a saber: qué plazas han de incluirse en ese proceso de estabilización. Ya habrá tiempo de ocuparse de otros.

1. ¿Qué plazas han de incluirse en dichos procesos de estabilización?

Como ya tuve la oportunidad de referirme en otra entrada de este blog (aquí) con esta norma se añaden, a los procesos de estabilización ya establecidos en la legislación presupuestaria de 2017 y 2018, nuevos procesos atendiendo a la fecha en que las plazas que se incluyen en esa tasa adicional que se autoriza hayan estado ocupadas. Ya me pronuncié sobre la incoherencia que se producía en el resultado final dado que, atendiendo al mayor o menor celo de la Administración correspondiente, sin ninguna razón de peso se podía producir un cierto trato desigual entre los distintos colectivos de interinos. Más beneficioso para aquellos aspirantes que participen de estos últimos procesos de estabilización lo que, curiosamente y como era de esperar, ya ha dado lugar a la revocación o desistimiento de convocatorias realizadas en virtud de aquellas normas presupuestarias en distintas Administraciones (Diputación de Sevilla, Ayuntamiento de Orihuela, Ayuntamiento de Murcia, Molina de Segura, etc.). Lo que, por cierto, plantea hasta qué punto es posible dicho proceder, que aun cuando pudiese ser bienintencionado en su finalidad, puede ser discutible legalmente atendiendo a unos eventuales derechos adquiridos de los aspirantes a participar en el proceso selectivo. Situación recurrente en determinados momentos a la que, en este mismo blog, se hizo referencia (aquí), bien es cierto que habrá que distinguir si la convocatoria ha sido o no publicada, si hay lista o no de admitidos, etc. para determinar la validez de dicho proceder(aquí y aquí).

Pero vayamos a la cuestión que dista de estar todo lo clara que la prudencia y la seguridad jurídica aconsejarían reiterando que, desde mi punto de vista, si se opta por realizar el proceso no sería una decisión discrecional de la Administración escoger aquellas plazas que se incluyen o no en dicho proceso. Y es que el objetivo de la norma legal, y con ésta de las previsiones establecidas en el borrador, es lograr que lo que denomina “temporalidad estructural” no supere el 8% -mítico número cuya explicación todavía estoy esperando- entendiendo por esta, aclara el borrador, las plazas funcionariales cubiertas interinamente en los supuestos del artículo 10.1 TREBEP y en los correspondientes del ET (tras la reforma laboral acontecida claro está). Advirtiendo que unos y otros supuestos no coinciden como ya puse de relieve aquí lo que, a buen seguro, determinará unas plantillas temporales en el futuro próximo tras estos procesos, y a diferencia de lo que ha acontecido hasta ahora, de carácter funcionarial.

Pero vayamos de lleno al tema planteado. Por de pronto habremos de referirnos a un primer bloque de plazas que vendría constituido por las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en las leyes presupuestarias de 2017 y 2018 siempre que se den varios requisitos: el primero de ellos, que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas a cuyos efectos podemos remitirnos a lo anteriormente expuesto sobre el grado de vinculación de las convocatorias realizadas; el segundo, que en el supuesto de que lo hubiesen sido las mismas no hubieran sido cubiertas.

Un segundo bloque de plazas a incluir en dichos procesos resulta del que podríamos denominar turno ordinario de la Ley 20/2021, es decir, aquellas plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos y que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020. Las fechas que determinan la inclusión y el requisito de la dotación presupuestaria parecen meridianamente claras no sin advertir de que, dadas las fechas escogidas para este nuevo proceso, no parece que se haya reparado en la pandemia y la consiguiente suspensión de los plazos que aconteció durante el primer estado de alarma. Mucho menos claro lo es el requisito de estructuralidad exigido a las plazas para su inclusión al que luego nos referiremos

A esas plazas habría que unir un tercer bloque, a saber: aquellas a las que se refieren la disposición adicional sexta y octava. Y es que, en efecto, y con la finalidad de excluir el sistema de concurso-oposición y establecer el concurso como método de provisión, dichas disposiciones incluyen otro grupo de plazas. Nótese, y ha de advertirse a los efectos que del análisis constitucional se haga de la norma, que la decisión de la norma legal de escoger uno u otro sistema no radica en la idoneidad de uno u otro para acreditar el mérito y la capacidad en atención al perfil de la plaza y las funciones a ella atribuidas sino simple y llanamente al tiempo transcurrido desde su ocupación (y a la creencia inconfesada, y tal vez en mayor medida equivocada que lo que los autores de su redacción piensan, de que mayor facilidad tendrá las personas que ocupan dichas plazas) .

En efecto, en el primer supuesto, se trata de aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1 (a los que nos hemos referido en el párrafo anterior), hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. El segundo supuesto, al que permítasenos la expresión hay que echar de comer aparte dado lo alambicado de su redacción que ha suscitado múltiples dudas e interpretaciones, lo constituyen, según aclaración del Borrador y de acuerdo con la disposición adicional octava, las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016 y explica que  se trata en este caso de incluir plazas ocupadas a 31 de diciembre de 2020 por personal interino de larga duración, esto es con un nombramiento anterior a 1 de enero de 2016 en plaza distinta a la ocupada en 2020. Ahí es nada ¿no estábamos pensando en plazas y no en personas?

Pero sigamos porque aún hay más y me temo que, en este caso, será conflictivo en numerosos supuestos dada la estabilidad aparentemente lograda por resolución jurisdiccional. Se trata, como ya se podrá imaginar y sin amparo alguno en la norma legal que no se refiere a estos, de las plazas ocupadas por personas que hayan sido declaradas cómo personal indefinido no fijo por sentencia judicial a 31 de diciembre de 2020. La razón, según explica dicho Borrador, es que dichas plazas -en las categorías profesionales funcionalmente equivalentes que la normativa convencional determine- cumplen con la necesaria naturaleza temporal, de ocupación ininterrumpida y naturaleza estructural a que se refieren los apartados anteriores. Lo cual, cuando menos, es también discutible ya que pueden haberse dado casos de declaraciones judiciales que, sin embargo, no reúnan esa naturaleza como muestra la jurisprudencia en caso de amortizaciones (aquí), aunque lo cierto es que, al menos en el caso de la Administración pública, tras la reciente reforma laboral también se plantean dudas sobre la aplicabilidad de dichos supuestos.

Por último, y para que no se escape nadie (ya que por mucho que se diga se está pensando en personas), el borrador, que no la norma legal, también se refiere a otro supuesto sorpresivo en sus propios términos. Me refiero a aquellos supuestos donde en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 2020 haya existido personal interino o temporal que no ocupara puesto con dotación referenciada, pero cuya prestación de servicios respondiera a necesidades estructurales y exista la cobertura presupuestaria necesaria (apartado 1.7) y respecto del que se advierte que en el momento del nombramiento se deben asignar puestos concretos, ya sea utilizando vacantes preexistentes, ya sea dando de alta nuevos puestos. Aunque parezca complicado lo cierto es que existen estos supuestos, también se contemplaban en las instrucciones relativas a las leyes presupuestarias de 2017 y 2018, pero inclusive creo que habrá otros en los que todavía no se ha reparado.

Todo ello teniendo en cuenta un paradigma del que parte el Borrador en la versión conocida: lo que se estabilizan son plazas y no personas. Por ello, aclara dicho texto que si una plaza o dotación ha sido ocupada por dos o más interinos distintos en los últimos años, de forma consecutiva o con alguna interrupción en los términos antes indicados, ello no es ningún obstáculo para que se compute entre las plazas a convocar. Y a la inversa, si dos interinos se han estado alternando para cubrir una misma plaza o dotación, se debe computar como una única plaza. Ya veremos.

2. ¿Qué son plazas estructurales y que quiere decir ininterrumpido? 

A estos conceptos dedica dicho Borrador expresamente dos apartados. Y a fe mía que suponen, sin duda alguna, una aclaración digna de otro nivel normativo.

Empecemos por el primero y aclaremos, al menos en mi opinión, que dicho concepto de estructural no puede estar referido a lo que la terminología de la LRSAL denominó competencias propias que es un criterio formal que no se corresponde en su integridad con las funciones que respecto de la ciudadanía se desarrollan en los entes locales. Y es que lo estructural no puede ser medido, atendiendo a la jurisprudencia del TJUE, sino poniendo el foco de atención en la habitualidad y permanencia con que se desarrolla una tarea y de esta forma actividades que, en principio, podrían ser calificadas como ”impropias” a estos efectos, sin embargo, deben ser consideradas estructurales dado el tiempo en el que viene desarrollándose la misma.

Dicho ello los autores del Borrador, que no de la norma legal que en mi opinión debiera haber sido la que algo previese al respecto, procede a definir las plazas de naturaleza estructural del siguiente modo: se entiende por plazas de naturaleza estructural aquellas relativas a funciones recurrentes que se integran en la actividad ordinaria y del normal funcionamiento de la Administración de que se trate, incluyendo por tanto, las plazas ligadas a programas o actuaciones que no gocen de sustantividad propia y diferenciada de la actividad ordinaria. Claro al principio y mucho menos diáfano en su inciso final. Ahora veremos porqué.

Y es que, haciendo referencia expresa a la Administración local (madre de todas las batallas que se librarán en estos procesos), la norma advierte de que podrán existir plazas de carácter estructural referidas al ejercicio de competencias que tengan delegadas a través del instrumento jurídico oportuno. Pues bien, en estos supuestos, era de esperar, no encomienda a la Administración competente la realización del proceso de estabilización sino que advierte, de nuevo por su cuenta el dichoso Borrador, que corresponderá la estabilización a la Administración que efectivamente realice la actuación, con independencia de que la financiación corresponda a otra Administración pública. No hay quien de más. No se tiene la competencia, no se dispone de la financiación que hay que esperar de otra Administración, no se prevé nada sobre qué sucedería en el supuesto de que se retirase el título en virtud del cual se prestan esos servicios, etc., pero se endiña la responsabilidad, a sabiendas de lo limitada que resulta su capacidad de decisión, a la Administración actuante, es decir, a los entes locales.

Bien es cierto que tampoco unos criterios de actuación por muy importante que sea el órgano que los emita y por muy negociados que estén, y aunque no se tratase de un borrador, podrían determinar todas esas cuestiones, pero lo cierto es que si era esa la intención al legislador se le quedaron muchas cosas en el tintero. Lo que si con toda seguridad sucederá es que habrá un incremento de gasto, al menos en muchos municipios, donde ese personal tiene unas retribuciones ligadas a la subvención que se recibe y que, a partir de su lograda y justa conversión en personal fijo, no podrán mantenerse dado que habrán de incluirse en el correspondiente convenio.

En cuanto al segundo concepto, la ocupación ininterrumpida, tampoco defrauda el Borrador, y como ya aconteció a propósito de los procesos de 2017 y 2018 aunque con más detalle, entiende dicho borrador por ininterrumpidos los periodos menores de tiempo en los que la plaza haya estado vacante como consecuencia de la necesidad de llevar a cabo los trámites administrativos correspondientes, como puede ser el nombramiento de un nuevo funcionario o laboral tras el cese del anterior y, en ese supuesto, podrá considerarse ininterrumpido aun cuando haya tenido lugar algún cambio en la persona que ocupa la plaza, siempre que vuelva a ocuparse efectivamente en un plazo inferior a tres meses.

3. Tipología de las plazas a cubrir: ¿funcionarios o laborales?

En efecto, casi con total seguridad que ya se estará planteando dicho dilema dado que la asignación de plazas a uno u otro régimen jurídico no se ha hecho en general en forma adecuada. Desde que este doble régimen jurídico existe en el empleo público, para dolor de cabeza de los gestores de personal, no se ha operado con la coherencia, seriedad y rigor que sería de desear, en general ciertamente, pero así es en un número importante de entidades locales y también, como no, en distintas Comunidades Autónomas. Como es suficientemente conocido inclusive en algunas entidades locales tras realizar procesos de funcionarización se ha vuelto a contratar bajo régimen jurídico laboral en plazas idénticas a las que motivaron dichos procesos.

En principio, por demás, no debería plantear problemas ya que si las plazas están dotadas presupuestariamente en la plantilla de personal debería de constar tal circunstancia, pero como aclara la propia norma legal no es una exigencia que consten en dichos instrumentos de ordenación de personal. Por eso me temo, y será más frecuente de lo que sería deseable, que la existencia de estas plazas en plantilla o en RPT no será el caso más frecuente y que, además, se encontrarán indefinidos no fijos y personal laboral temporal en plazas que formalmente debieran prestarse bajo régimen funcionarial de acuerdo con los criterios establecidos a estos efectos.

Pues bien, modifiquemos las plantillas si es preciso, incluyamos dichas plazas en éstas y en la RPT con el rigor necesario en el supuesto de que no estén previstas, y regularicemos en definitiva tal situación a fin de no tener que proceder, con posterioridad a estos procesos de estabilización, a iniciar nuevos procesos trufos de funcionarización. Los eventuales impedimentos de carácter formal que pudieran objetarse creo que son salvables y además nos evitaremos nuevos procesos que no añaden nada sinceramente a la problemática planteada. Al menos algo ahorraremos.

4. A modo de conclusión: ¿nos hacemos trampas al solitario?

En efecto, ahora tras el borrador todo se ve mucho más claro fuera de la ilusión creada de que es un proceso excepcional (¿Cuántos llevamos?), de que se trata de plazas y no de personas, de que no habrá incremento de gasto, y el largo etcétera de pseudoverdades que durante todo este tiempo se ha oído en público (en privado era otra cosa). Por lo hasta aquí expuesto y por otras cosas que ha sido preciso dejar en el tintero a la espera de una nueva ocasión. Now you see me.

Salvando que creo que es preciso encontrar una solución y esto es algo en lo que todos podemos coincidir al igual que en la responsabilidad que al respecto tiene la propia Administración, lo cierto es que tengo muchas dudas de que esta sea la más acertada. Mucho menos la más ajustada a los principios constitucionales por más que sean reiteradamente invocados. Ya lo dije, y ahora lo reitero, se trata de “aplantillar” al personal temporal existente en pos de ese ideal quimérico del 8%, de forma “blanda” pero tratando de evitar una tacha de inconstitucionalidad que sobrevuela la norma legal, y no se diga los criterios de actuación, en distintos puntos entre los que sobresalen dos que es preciso subrayar: el primero, referido al criterio del tiempo, y no otro, para definir el sistema selectivo; el segundo, atinente a la posibilidad de que los ejercicios de oposición puedan no tener carácter eliminatorio. Aunque dado lo acostumbrado que está nuestro TC a la interpretación “conforme” no es aventurado pronosticar que no suceda nada. Otra cosa será la puesta en práctica de esas previsiones.

Y es que el sonrojo con que habremos de comprobar como se lleva a efecto las previsiones legales, en cada ámbito de negociación, será de traca y digno de ser recopilado como ejemplo de lo que nunca debiera de suceder. Yo creo, sinceramente, que debíamos de haber buscado otras soluciones ya que lo peor no está ni en la norma legal ni en ese Borrador sino en lo que está por venir cuando empecemos a conocer el contenido de las convocatorias, los méritos a computar, el método de cómputo, etc.

Lo que más sorprende (y molesta inclusive tras tantas prédicas) es que montemos una farsa de esta categoría con miles de procesos, impugnaciones, etc. para no llegar a ninguna parte. ¿No sería mejor hacerlos fijos de una vez como siguen reclamando las plataformas de interinos que hacer trampas al solitario y además con publicidad? Al menos sería más económico, evitaría cientos de consultorías, dictámenes y otras lindezas, dejaría en paz a los jueces y dejaría, y ahí es nada, a los gestores de recursos humanos concentrarse en otras tareas que buena falta hace dado los enormes problemas que en esta materia tiene todo el sector público. El único beneficio claro de la norma lo es para los que nos dedicamos a divagar sobre estas cuestiones. Al menos hay alguno.