¿Es preciso revisar el sistema de recursos administrativos? A propósito de la legislación de transparencia y el derecho de acceso a la información de los electos locales

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2022 (rec. 3382/2020) ha venido a zanjar una cuestión, de cierta transcendencia, por incidir en el principio democrático que resulta una pieza basal de nuestro Estado de Derecho. Me refiero, como el lector avezado en estos temas ya se imaginará, a la discusión suscitada en los órganos encargados de velar por la transparencia y el buen gobierno en torno al procedimiento a seguir para recurrir en vía administrativa -a través del sistema de recursos o alternativamente a través de la reclamación regulada en la legislación de transparencia- la denegación del derecho de acceso a la información de los electos locales. Sobre el tema muy esclarecedores de la problemática y con abundante información remito a los trabajos que ya habían reflexionado sobre la relación entre el bloque normativo local y la legislación de transparencia del profesor GUICHOT REINA, de JIMENEZ PLAZA o de esa excelente profesional del mundo local ALONSO HIGUERA (aquí y aquí y aquí)

Bien es cierto que, como también podrá imaginarse y de ahí el título de este post, la cuestión a mi parecer va más allá. El problema de fondo, tengo para mi, es la utilidad del sistema de recursos administrativos de que disponemos en nuestro sistema de garantías para el ciudadano y la independencia que debiera garantizar el estatuto funcionarial para hacer efectivos los mandatos legales más allá de la voluntad en algunos casos arbitraria de los responsables políticos.

1. La formal cuestión a debate

Creo que es pacifico para todos afirmar que el acceso a la información municipal por parte de los concejales de la oposición, no solo ha generado una notable controversia desde su reconocimiento en el ROF y, con posterioridad en la LBRL, sino que es algo que genera tensión en el ámbito interno de las entidades locales de forma recurrente como pone de relieve la queja del Defensor de Pueblo número: 14018961 en el que éste se ve en la obligación de recordar que el deber de sometimiento a la ley al que están obligados los funcionarios públicos está por encima del deber de obediencia debida cuando éste se ejerce de forma contraria al ordenamiento jurídico y, por ello, debe facilitarse la información. Poca cosa para quien conozca los entresijos de la política local.

Del mismo lamentable hecho dan cuenta los numerosos conflictos que llegan a los tribunales por la reiterada y arbitraria denegación del ejercicio de este derecho fundamental -nada más y nada menos ya que éste resulta especialmente intenso en el ámbito local de acuerdo con la STC 103/2013, de 5 de abril- que resulta ínsito a un buen gobierno en el que tan importante es que quien ejerce el poder tenga los mecanismos suficientes para llevar adelante su programa político cómo que se realice un adecuado control por parte de la oposición. Para botón una muestra acontecida últimamente la que representa la STS de 10 de febrero de 2022 (rec. 681/2021), de la que se hizo eco el Prof. SOSA, en el que, por increíble que parezca a estas alturas de nuestro sistema democrático, se deniega a un concejal la información solicitada sobre unas facturas, el contrato de un técnico y un extracto de una cuenta relativos a un polideportivo municipal alegando, no te lo pierdas, que sólo se tenía derecho a la información que fuera a ser objeto de debate en el Pleno Municipal. Y para eso hay que llegar al Tribunal Supremo.

Pero vayamos a la cuestión suscitada en la sentencia objeto de este comentario que responde a la cuestión casacional consistente en interpretar:

Si la Disposición adicional primera.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en relación con los artículos 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y 14 a 16 del Real Decreto2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, a fin de determinar si los citados preceptos constituyen, o no, un régimen jurídico específico de acceso a la información que excluya la aplicación de la Ley de transparencia.

En realidad, tras esa cuestión, lo que se debatía en el concreto proceso jurisdiccional era si un concejal podía hacer uso de la reclamación establecida en la legislación de transparencia o debía de seguir los cauces marcados a través de los recursos ordinarios tras ver denegado su derecho a obtener copia de tres expedientes solicitados cuestión que, por otra parte, ha sido objeto en ocasiones de resoluciones muy discutibles por parte del propio Tribunal Supremo (véase la STS de 30 de mayo de 2003, Ar. 4281 negando que la obtención de copias forme parte de ese derecho).

Sobre la citada cuestión, vuelvo ahora a la posibilidad de presentar reclamación, el Consejo de Transparencia y de Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en distintas Resoluciones, entre las que destaca la RT/192/2016, de 5 de diciembre o la RT 192/2017, de 18 de diciembre, venía a distinguir entre la vía que representaba el ejercicio de ese derecho en base al bloque normativo de la legislación local o el bloque normativo establecido en la legislación de transparencia, afirmando que:

 «Ambas vías, a pesar de compartir un vínculo común con la cláusula de Estado democrático ex art.1.1 de la Constitución, obedecen a lógicas y presupuestos distintos. Por un parte, la vía de acceso a la información contemplada en la legislación de régimen local -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, legislación autonómica de desarrollo y artículos 14 a 16 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales- se enmarca en la noción de “control político” que corresponde al binomio minoría que controla/mayoría que gobierna derivada del principio representativo. Esto es, la idea de control llevado a cabo a través de la minoría en la asamblea representativa local –el pleno municipal- se ubica en la democracia constitucional en un sistema que pretende, entre otras cuestiones, construir la representación política mediante el juego de los principios de transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones.

Por otra parte, la vía de acceso a la información contemplada en la LTAIBG se enmarca en el binomio ciudadano/gobierno y administración, configurándose tal vía de acceso como un derecho en virtud del cual “los ciudadanos pueden conocer como se toman las decisiones que les afectan, como se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones” a fin de, por un lado, someter a escrutinio ciudadano a los responsables públicos, según se proclama en el preámbulo de la LTAIBG y, por otro lado, formar y construir un conocimiento cabal y completo de los asuntos públicos que les permita formar una opinión y participar en el juego político a través de su intervención en los procesos electorales»

Y, de esta forma, según se hubiese seguido una u otra vía, se admitía o no la reclamación presentada. Posición que era compartida por su homólogo andaluz o el castellano-leones, a diferencia del órgano equivalente en Cataluña, Valencia, Canarias, Aragón o Galicia. De dicha divergencia se había hecho eco con buen tino y acierto BLANES, en la Revista CUNAL, y la razón de la misma radicaba en el significado y alcance que se diera a lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Transparencia interpretando el carácter supletorio de dicha Ley en relación a otros bloques normativos.

En alguna Comunidad Autónoma (Murcia), además, se denegaba la posibilidad de acceso a la reclamación presentada, en contra del criterio seguido hasta ese momento por el Consejo de Transparencia en base a la Disposición Adicional Cuarta de la LTBG, argumentando que la Ley de Transparencia de dicha Comunidad Autónoma no incluía en su ámbito de aplicación a las entidades locales siguiendo el criterio del Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia 25/2017, de 9 de febrero (aquí). Doctores tiene la Iglesia, aunque no sé si convendría hacer algo a la vista de la reciente sentencia de la que ahora daremos cuenta y la tendencia a imponer el principio democrático.

2. La sentencia objeto de comentario.

Para el Tribunal Supremo en la sentencia comentada, la Ley estatal reguladora de la transparencia tiene carácter supletorio respecto de la legislación local y, por ello, resulta de aplicación en todo caso. En efecto, aludiendo a la doctrina sentada en torno al alcance de la supletoriedad de la legislación de transparencia en las sentencias 748/2020, de 11 de junio (casación 577/2019), 1565/2020, de 19 de noviembre (casación 4614/2019), 1817bis/2020, de 29 de diciembre (casación 7045/2019), 314/2021, de 8 de marzo (casación 1975/2020), 389/2021, de 18 de marzo(casación 3934/2020) y 144/2022, de 7 de febrero (casación 6829/2020), la sentencia comienza declarando que:

“Examinando los preceptos citados de la normativa sobre régimen local en materia de acceso a la información nde los miembros de las corporaciones locales ( artículos 77 LBRL y 14 a 16 ROF) a la luz de la jurisprudencia que delimita el significado y alcance de la disposición adicional primera.2 de la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno, bien puede decirse que la normativa de régimen local contiene una regulación que desarrolla el derecho de acceso a la información en dicho ámbito por parte de los miembros de la corporación local. Lo que, a efectos de lo establecido en la citada disposición adicional primera.2 de la Ley 19/2013 significa que dicho régimen específico habrá de ser aplicado con carácter preferente a la regulación de la Ley de Transparencia, siendo esta de aplicación supletoria”.

Y dicho ello argumenta que:

“El artículo 23.1 de la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno establece que << 1. La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común>>. La referencia que hace el precepto al artículo 107.2 de la Ley 30/1992 pone de manifiesto que la reclamación que se regula en la normativa sobre Transparencia y Buen Gobierno sustituye al recurso de alzada, lo que deja a salvo la posible coexistencia de dicha reclamación con el recurso potestativo de reposición. Y en esa misma línea se pronuncia la Ley catalana 19/2014, que, después de contemplar la posibilidad del recurso potestativo de reposición (artículo 38), pasa a regular la reclamación ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso ala Información pública (artículos 39 y siguientes)”.

Y concluye afirmando no sólo que se puede utilizar dicha reclamación contra el acto originario, sino que la normativa sobre Transparencia y Buen Gobierno admite que la reclamación que en ella se regula pueda dirigirse contra el acto que desestima el recurso potestativo de reposición que eventualmente se hubiera interpuesto contra aquél.

Y es que razona que:

“Por otra parte, es oportuno señalar que la reclamación que se regula en el artículo 24 de la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno (y en los artículos 39 y siguientes de la ley catalana 19/2014) es meramente potestativa, de manera que no constituye una carga para quien pretende acceder a la información, ni un paso previo obligado antes de acudir a la vía contencioso-administrativa, sino que la posibilidad de formular la reclamación se ofrece al interesado como una garantía a la que voluntariamente puede acogerse para la protección de su derecho”.

Sin duda un verdadero avance en lo que se refiere al principio democrático en nuestro Estado de Derecho después de treinta años de tener que acudir a los tribunales para ejercer el derecho legítimo de acceso a la información.

 3. La verdadera cuestión material: la ineficacia de nuestro sistema de recursos administrativos.

Ahora bien, la verdadera cuestión a debate, y creo que la ratio decidendi tanto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como del Tribunal Supremo, radica en realidad en la insatisfacción, por inoperante e inservible, de nuestro sistema de recursos administrativos que provoca, como puso de manifiesto la resolución GAIP que dio objeto al recurso, que aquellos que representan a la ciudadanía en las instituciones públicas no pueden disfrutar de un derecho de acceso a la documentación pública de alcance y calidad al menos idéntico que cuando este mismo derecho lo ejerciten sus representados individualmente considerados. De sentido común.

Y es que, conseguir una adecuada acción de la Administración (una buena administración), y tener la garantía de su buen funcionamiento, exige el establecimiento de un sistema de control que subsume, a su vez, a varios subsistemas. Desde el establecimiento de órganos externos de carácter no jurisdiccional (Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, etc.), hasta la articulación de un sistema de revisión judicial, pasando, si atendemos a la esfera interna, por la existencia de órganos internos de control (Intervención de fondos, a título de ejemplo). Pero también, y centrando nuestro foco de atención en el ciudadano y la correcta protección de sus situaciones jurídicas, disponer de un sistema de control efectivo pasa por el diseño de un buen sistema de medios de impugnación no jurisdiccionales de la actividad administrativa y por la previsión de medios consensuales para la resolución de los conflictos jurídicos que puedan surgir entre la Administración y los principales destinatarios de la acción administrativa, es decir, los ciudadanos.  Cuestionando dicha utilidad destaca el trabajo del Profesor FERNÁNDEZ RODRIGUEZ (aquí) y los argumentos expuestos por el Profesor SÁNCHEZ MORÓN quien indica que el porcentaje de recursos administrativos que se estiman es, según las raras estadísticas conocidas y en la experiencia de cualquier profesional del Derecho, muy bajo, por lo que cabe preguntarse cuál es su función real y su virtualidad.

Pero si es preciso, como creo, que el sistema funcione desde mi punto de vista las propuestas que se formulen para su reforma tendrían que venir dadas por una idea matriz que no es otra que la de que el sistema debe ser eficaz y rápido y que las eventuales reformas que se realicen han de abordar tres perspectivas al menos, a saber: una primera, relativa a la estructura del sistema de reacción frente a la acción jurídica de la Administración; una segunda, en relación a las normas sustantivas y el procedimiento que rige el sistema de recursos; y una tercera, sin duda decisiva, referida a dotar de objetividad al sistema.

Por razones de la brevedad que impone esta reflexión no me referiré sino a la tercera que es, en definitiva, la que creo que ha inspirado las resoluciones jurisdiccionales comentadas y es que la solución más fácil no es otra que la ya existente en el ámbito contractual o económico-administrativo, es decir, la articulación de órganos de resolución de recursos con independencia funcional pero integrados dentro de la Administración. Adicionalmente nos deberemos preguntar por su articulación. Y es que, como es sabido, las soluciones que se propongan deben tener en cuenta la fragmentación de nuestras Administraciones Públicas. Los más de ocho mil municipios existentes que, en una inmensa mayoría carecen de la necesaria capacidad de gestión, demandan también la búsqueda de fórmulas que permitan a los ciudadanos de esos municipios ostentar las mismas garantías que el resto de la ciudadanía ya sea acudiendo a fórmulas cooperativas o de otro tipo.

Desde mi punto de vista el abordaje de este último punto depende, y mucho, de la contestación que se ofrezca a otras cuestiones que podrían estudiarse de forma alternativa, a saber y a título de ejemplo:  si se articula o no el sistema mediante un procedimiento con un informe jurídico preceptivo previo a la resolución del recurso. Algo más habremos avanzado si, en forma adicional, se asigna a los órganos administrativos encargados de su resolución la correspondiente responsabilidad como consecuencia de separarse del criterio establecido en el informe jurídico cuando se produjese un resultado lesivo. Máxime si se le asigna, además, carácter positivo al silencio. No parece, desde luego, que estaríamos en la misma situación que en la actualidad y la situación indolente que padecemos, sin duda, tendría término y, tal vez (solo tal vez) no se produjeran debates como el acontecido en la sentencia objeto de comentario ya que no sería preciso acudir a los órganos de transparencia y buen gobierno si se encontrase en los canales ordinarios una respuesta eficiente.

4. Conclusiones: reformar, reformar y reformar.

Hace más de cien años ORTEGA y GASSET pronunció en el Teatro de la Comedia en Madrid un discurso, Vieja y nueva política, que se convirtió en el certificado de nacimiento de un movimiento de científicos, escritores, políticos e intelectuales unidos por un afán común —reformar España— que prevaleció sobre sus diferencias.  Sin ser análogas las situaciones creo que, de nuevo, España se debiera enfrentar a un ciclo de reformas. Ya lo hemos dicho en este blog respecto de la Administración o el empleo público y la lenta y dificultosa ejecución del maná europeo  (fondos next generation) nos vuelve a dar la razón (aquí), pero quizás el estado de las cosas y los nuevos tiempos que se avecinan aconsejarían retomar de nuevo iniciativas similares a las que nuestros compatriotas realizaron en aquel momento reseteando el país que no es una cosa de izquierdas ni de derechas.

Bien es cierto que no parece que esté en estos momentos el patio propicio. Al menos no lo parece, a tenor de la todavía depauperada clase política y su dificultad para recuperar ese sentido de la política en democracia que se traduce en la capacidad de alcanzar consensos y en la relación y el control de los ciudadanos sobre el Estado y las élites que son elegidas para que les gobiernen en una sociedad avanzada como la española. Esperemos que la situación cambie, pero mientras tanto yo, sin aspirar a tanto y porque también creo en las pequeñas reformas, y en su capacidad de precipitar otras de mayor enjundia, propongo al menos dos a propósito de este comentario.

Creo que la resolución jurisdiccional comentada pone de relieve un primer aspecto en el que creo que se podrá coincidir. Tras más de veinte años en que el derecho de acceso a la información de los electos locales fue reformado lo acontecido en éstas dos décadas (entre otras cosas la aparición de la legislación de transparencia) impone darle una repensada al modo y garantías en que ese derecho puede ejercerse. A mi me parece elemental, y espero que no haya reticencias. Se podría aprovechar incluso esa reforma del régimen local en ciernes a propósito de los pequeños municipios (aquí).

Pero, permítanme insistir, creo que es preceptivo e ineludible y acabar con el paupérrimo estado actual del sistema de recursos administrativos. Ideas no faltan y la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo ya hizo su trabajo (aquí). ¿No gusta tanto hoy hacer caso a los expertos?

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