Enriquecimiento injusto de la Administración y contratación verbal: ¿fin del problema (ATS de 3 de febrero de 2022)?

1. Introducción: la contratación verbal.

A cualquier neófito de la contratación pública le resulta más que conocido la disociación que, en el ámbito de la contratación pública, se produce entre la prohibición expresa de contratar verbalmente y la realidad de las cosas que pareciera, solo pareciera bien es cierto, hacer inevitable su uso dada la frecuencia con que se produce. En el mejor de los casos los famosos “posyaques” de toda obra digna de tal nombre. Hay otros supuestos, ya podrá imaginarse, que mejor ni mencionar dado que se incardinan en otros rubros como la integridad y de ello dan muestra las recomendaciones realizadas por las Agencias Antifraude.

La cosa viene de lejos y, como de forma recurrente se ha previsto en la legislación contractual, la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, previene en su artículo 37 que: “las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia”.  Pero no nos referimos a la excepción, sino a aquellos supuestos en que, sin acontecer tal carácter de emergencia, sin embargo, y de ahí la cuestión planteada, se procede a dicha contratación en forma verbal.

La importancia del tema no es menor y ya ha sido denunciada en forma reiterada. Y es que, como se ha puesto de relieve en algunos blogs la contratación verbal, las prórrogas extraordinarias, los modificados de hecho, el fraccionamiento ilícito y la adjudicación indebida de contratos sin publicidad, constituyen el origen de gran parte de los procedimientos de reconocimientos extrajudiciales de crédito o de revisión de oficio que se instruyen con el objeto de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración.

El Tribunal de Cuentas aprobó en 2020 el Informe de fiscalización nº 1.415, sobre los reconocimientos extrajudiciales de créditos en el que se ponía de relieve que el 89% del total del gasto imputado a través de estos reconocimientos se correspondía a gastos indebidamente adquiridos, de los cuales la mayoría derivaban de una contratación irregular. Dicho Informe fue aceptado por Resolución de 18 de mayo de 2021, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas. Asimismo, la Cámara de Cuentas de Aragón, respecto del ejercicio de 2018 y sobre el mismo extremo ya que se actuó de forma coordinada con el órgano antes citado, aprobó un Informe que recomendaría a las entidades locales el uso de este procedimiento de reconocimiento extrajudicial de crédito con carácter excepcional, de acuerdo con lo que establecía la legislación vigente. Y es que, con toda razón, se recomendaba tal extremo ya que, del total de reconocimientos extrajudiciales de crédito revisados por la Cámara, solo el 5% se ajustaba al supuesto de hecho que contemplaba la normativa que regula ese procedimiento. Igualmente recomendaría que se estableciesen, al menos en las bases de ejecución del presupuesto, el procedimiento de aprobación de los reconocimientos extrajudiciales de crédito, así como un mayor control interno que permitiera reducir las causas e incumplimientos que los originan. También la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid se hizo eco de dicha cuestión.

2. El estado de la cuestión.

La mejor doctrina no ha sido ajena a esta problemática y, tanto SANTAMARÍA PASTOR como REGOLLO PUIG, ya dieron cuenta del problema. Posteriormente otros compañeros como el profesor RECUERDA GIRELA han analizado también la cuestión (aquí)  y se ha calificado por otros autores con razón de abuso la situación creada mediante estas prácticas irregulares (aquí).

Pues bien partamos de un axioma que puede ser compartido casi con carácter general, a saber: la inexistencia de contrato supone, en principio, un vicio de nulidad de pleno derecho dada la remisión que realiza el art. 39.1 LCSP 2017 a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, cuyo art. 47.1.e) señala que

“son nulos de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”.

Y es que los órganos consultivos de carácter contractual habían equiparado, a estos efectos, dicha situación a ese vicio de nulidad (Dictamen 140/2004 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (aquí) o el Informe de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana 9/2014, de 24 de noviembre de 2014), pero lo cierto es que la doctrina y la jurisprudencia mantenían que cuando la Administración, por medio de quien actúa como su representante y, por tanto, investido de apariencia de autoridad, ordena o da su conformidad a obras o servicios no incluidos en el proyecto aprobado por el órgano de contratación, debe hacer frente a la obligación contraída por los actos de dicho representante, aun cuando éstos adolezcan de invalidez por haberse dictado por órgano incompetente o por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido (SSTS de 12 de febrero de 1979, 21 de noviembre de 1981, 20 de diciembre de 1983 y 16 de mayo de 1986).

De sus consideraciones se desprende que la invalidez de la actuación administrativa, ya sea concertando la prestación (en lo que se ha calificado a veces de cuasicontrato de gestión de negocios ajenos), ya ordenándola al contratista en ejercicio de las prerrogativas administrativas de variación del contrato, genera una obligación de abono de las obras o servicios. Pero tal obligación de abono de los servicios no tiene por título el contrato, que no existe y es nulo de pleno derecho, sino que su causa se encontraría en evitar el enriquecimiento injusto de la Administración que ha recibido tales servicios (doctrina que se ha mantenido a lo largo del tiempo, SSTS de 30 de septiembre de 1999, de 12 de enero de 2012 o de 5 de julio de 2016) y que puede verse plasmada en la STS de 23 de marzo de 2015, rec. núm. 993/2014) que dice que:

«la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991, siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986, significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto. O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración», de suerte que «el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara».

Bien es cierto que, en otros supuestos, se ha argumentado que lo procedente tras la LCSP de 2007 sería acudir a la revisión de oficio entendiendo que existe una responsabilidad contractual (y no extracontractual) para, con posterioridad, liquidar el contrato y proceder a la indemnización (básicamente se han pronunciado así distintos Dictámenes de órganos consultivos como el Dictamen del Consejo de Estado 1724/2011 o más recientemente el Dictamen 543/2017 )

Tampoco es pacífico el quantum de la indemnización. Si para unos se debe proceder a la exclusión del beneficio industrial (Dictamen del Consejo de Estado 783/2017), no parece caminar en la misma dirección otras resoluciones como la STS de 14 de octubre de 2015 (rec. 475/2014), también se discuten los gastos generales (STS de 21 de julio de 2000, rec.1993/1996) y, como no hay dos sin tres, los intereses de demora (SAN de 14 de septiembre de 2016, rec. 71/2016). Todo se discute en esta cuestión y así llevamos años.

En fin, distintas soluciones para un mismo problema, pero soluciones correctivas como puede verse que me temo no atajarían la raíz del problema. De ahí que se hayan realizado distintas propuestas de sumo interés para tratar de evitar dicha situación y para una adecuada tramitación de ésta en caso de producirse (aquí), (aquí) y (aquí)

En esa línea de tratar de responder a las dudas que se plantean el ATS de 3 de febrero de 2022 (rec. 6316/2020) plantea la cuestión, en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistente en determinar si se puede acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para el pago de facturas por servicios en casos en los que no está permitida la contratación verbal. Mucho me temo, sin embargo, que la futura sentencia de este alto tribunal aunque despeje, y así hay que esperarlo, numerosas dudas no resolverá toda la problemática planteada. Estaremos atentos.

3. Conclusiones: regular normativamente pero no sólo.

El Informe del Tribuna de Cuentas concluye con varias recomendaciones  entre las que destaca la necesidad de una revisión normativa de esta figura para que se establezcan los supuestos excepcionales en los que puede ser aplicado y se regule su procedimiento, garantizando que su aprobación corresponda al órgano de la entidad local que tiene atribuida la competencia de aprobación del presupuesto También recomienda que no se utilice para gastos debidamente adquiridos (según el informe, del total del gasto imputado a través de reconocimientos extrajudiciales de créditos, un 11%), que conste en el expediente un informe del  Servicio Jurídico de la entidad  que se pronuncie sobre la procedencia de iniciar un expediente de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento y que se establezca el procedimiento para instar las medidas pertinentes para la exigencia de responsabilidades. Por último, el Tribunal aconseja que las entidades locales implanten procedimientos de gestión adecuados que garanticen el inicio de la tramitación de los expedientes de contratación con el tiempo suficiente para evitar la ejecución de gastos sin cobertura contractual como consecuencia de la expiración del término de contratos previos y eviten falta de consignación para gastos menores antes de generar la obligación.

En concreto, en la Resolución se insta al Gobierno:

– Proceder a la revisión normativa de la figura del reconocimiento extrajudicial de crédito concretando de manera taxativa los supuestos excepcionales en los que puede ser aplicado, a fin de evitar su utilización irregular; así como de impedir la utilización de esta figura como una fórmula alternativa al procedimiento de revisión de los actos nulos, lo cual no está admitido en nuestro ordenamiento. Y regular su procedimiento, garantizando los siguientes extremos:

1. Que su aprobación corresponde al máximo órgano de la entidad local que tiene atribuida la competencia de aprobación del presupuesto y es decisor del destino de los fondos de la hacienda local, de acuerdo con la atribución de competencias de los arts. 50 y 70 del Real Decreto 2568/1986, con las particularidades aplicables en las entidades a las que es de aplicación el Título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
2. Su utilización como instrumento de imputación presupuestaria exclusivo de las obligaciones que no deriven de gastos debidamente adquiridos a los que se refiere el artículo 176.2.b) del Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y den lugar a un supuesto de nulidad de pleno derecho, con independencia de que se hubiera instado o no la revisión de oficio de los actos dictados con infracción del ordenamiento.
3. Que, durante la tramitación del procedimiento se incorpore la información que pueda aportar el órgano gestor, así como el Servicio Jurídico de la entidad, con carácter previo a que la Intervención local emita el correspondiente informe en los mismos términos establecidos en el artículo 28.2.e) del Real Decreto 424/2017.
4. Que, en la tramitación del expediente se establezca el procedimiento para instar las medidas pertinentes para la exigencia de responsabilidades a las autoridades y personal al servicio de la Administración local, previstas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y en la disposición adicional vigésimo octava de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Y, de otro lado, a las entidades locales a:

– Seguir las recomendaciones emitidas por el Tribunal de Cuentas.

– Establecer, en las bases de ejecución del presupuesto, el procedimiento de aprobación de los reconocimientos extrajudiciales de crédito, limitando su utilización para la imputación al presupuesto de obligaciones que, en origen, fueran indebidamente comprometidas y den lugar a un supuesto de nulidad de pleno derecho; y disponiendo, con carácter exclusivo, la competencia para su aprobación al Pleno como máximo órgano de la entidad para autorizar la imputación a presupuesto de estas obligaciones.

– Las obligaciones de ejercicios anteriores que se hubieran comprometido de acuerdo con la normativa de aplicación –o cuyos vicios se hubieran subsanado por tratarse de supuestos de anulabilidad-, no deberían tramitarse como reconocimientos extrajudiciales y se deberían llevar a presupuesto previa incorporación de los créditos correspondientes, según disponen los artículos 176.2.b) del Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y el 26.2.b) del Real Decreto 500/90, tramitándose, en caso de ser necesario, la correspondiente modificación presupuestaria.

– El procedimiento de tramitación de estos expedientes debería incluir al menos:

1. La designación del Pleno como órgano competente para su aprobación, como máximo órgano de la entidad el responsable de autorizar la imputación a presupuesto de estas obligaciones.
2. La necesidad de que, en la tramitación del procedimiento, el órgano gestor deba aportar un informe sobre las causas que han generado el Registro Electrónico Común, el Servicio Jurídico de la entidad se pronuncie sobre la procedencia de instar la revisión de oficio y la Intervención local emita un informe de acuerdo con las previsiones del artículo 28.2.e) del Real Decreto 424/2017.
3. El informe del interventor, al apreciar la posibilidad y conveniencia de la revisión de oficio de los actos dictados con infracción del ordenamiento a que se refiere el artículo 28.2.e) del Real Decreto 424/2017, atendiendo al artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, deberá valorar la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa, además de otras circunstancias como pudiera ser su carácter recurrente o el perjuicio del interés público derivado de la suspensión inmediata del servicio.

– Hacer un uso excepcional de la figura del reconocimiento extrajudicial de crédito, evitando un uso generalizado o descontrolado que conlleve el incumplimiento de la normativa presupuestaria y contable reflejo de una gestión poco eficaz o poco transparente.

– Establecer los procedimientos necesarios para que se haga efectiva la exigencia de las posibles responsabilidades derivadas de los incumplimientos de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público o de la normativa presupuestaria de aplicación, que se concretan fundamentalmente en el compromiso de obligaciones adquiridas sin cobertura contractual o sin consignación presupuestaria.

– Establecer procedimientos de gestión en relación con los gastos de menor cuantía que eviten la falta de consignación presupuestaria cuando se genere la obligación, de tal forma que las Bases de Ejecución del presupuesto deberán prever la retención de crédito cuando se tramitan contratos menores y cuando se libran los fondos a través del procedimiento de anticipo de caja fija.

– Elaborar y aprobar una instrucción que regule las operaciones a realizar a cierre de ejercicio, con el objetivo de normalizar y establecer las fechas límite para realizar los trámites de imputación de gastos e ingresos al presupuesto del ejercicio corriente, facilitando que los gastos e ingresos ejecutados se apliquen al presupuesto del ejercicio corriente, y se garantice la correcta aplicación de los principios de imputación presupuestaria, devengo y anualidad presupuestaria.

– Adoptar instrucciones que regulen las operaciones a realizar a cierre de ejercicio, con el objetivo de normalizar y planificar la fecha límite para proponer la iniciación de procedimientos de gasto, para aplicar una factura al presupuesto en curso, así como para aplicar gastos al ejercicio a cerrar, y el procedimiento a seguir con aquellas facturas expedidas en diciembre del ejercicio precedente pero de entrada en los registros en enero del año siguiente, respetando el principio de devengo y la anualidad presupuestaria.

– Implementar mecanismos que garanticen la adecuada conexión entre los registros administrativos y los registros contables para reducir el riesgo de errores, retrasos e incidencias en su tramitación.

– Establecer procedimientos de gestión que permitan conocer la evolución de las prestaciones en curso y el desarrollo de su ejecución, de forma que sea posible hacer un seguimiento de las facturas pendientes y evitar la posible demora de su tramitación, que puede condicionar la ejecución del presupuesto.

– Identificar las causas estructurales y organizativas y las prácticas de gestión que originan recurrentemente, mediante la aplicación del reconocimiento extrajudicial de créditos, la imputación al presupuesto del ejercicio corriente de gastos de ejercicios anteriores derivados de actos administrativos en los que concurren causas de nulidad, al objeto de que puedan adoptarse las medidas para remover los obstáculos que las ocasionan y, en su caso, exigirse las responsabilidades que pudieran derivarse de dichos incumplimientos.

– Acordar y aplicar medidas de gestión del gasto público que fomenten e incentiven la imputación a presupuesto y contabilización de todas las obligaciones por parte de las entidades locales, para conseguir la máxima transparencia y fiabilidad de la información que se proporciona para la elaboración de los datos sobre necesidad y capacidad de financiación.

Hasta hoy, parece que no hay prisa. Teniendo en cuenta que, como con razón se ha reflexionado en el primero de los blogs citados, no basta con regular y es que, como se señala acertadamente, se debería acudir a las causas para erradicar la contratación irregular. La planificación, la formación, la correcta financiación, la suficiente dotación de medios y la simplificación de los procedimientos de contratación ayudarían, según se expone, a alcanzar la meta, si bien, tal vez no sea suficiente si no existe un correlato entre las conductas irregulares descritas y un perjuicio para quienes incurren en ellas, tanto servidores públicos como operadores económicos. Ahí es nada con la Iglesia -con la responsabilidad de políticos y funcionarios- hemos topado querido Sancho.