A vueltas con las ofertas irreales: pasos adelante en la búsqueda de una sana y real competencia en la compra pública

En distintas ocasiones se ha puesto de manifiesto en este blog la anormalidad que supone en los procesos de compra pública encontrar ofertas en que no se producía ningún beneficio para el contratista (aquí y aquí). Recientemente, en un magnífico trabajo, la profesora VALCÁRCEL nos daba cuenta del estado de la cuestión poniendo de manifiesto que en sede normativa no se encontraba una cabal respuesta que permitiese deslindar en qué punto un precio cero o simbólico pierde esa condición y podría entenderse como apropiado en el seno de una relación onerosa.

Totalmente de acuerdo y diré algo más: no me parece, por las razones ya expresadas en esas entradas a que hecho referencia con anterioridad, una práctica de buena administración admitir dicha forma anómala de proceder. Y, por mucho que el marco normativo incluido el europeo (puede verse a estos efectos la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2020, asunto C-367/19), obligue a admitir dicha oferta e iniciar un procedimiento contradictorio creo que deberíamos repensar esta situación que provoca, en más de una ocasión, prácticas irregulares.

Lo cierto es, sin embargo, que fruto de esa indefinición normativa siguen produciéndose de forma regular procesos de adjudicación contractual donde ese anormal proceder de alguno de los contratistas participantes en el mismo acontece. Esta reiteración, ante la confusa situación que acontece en ese ámbito, ha provocado finalmente que los órganos administrativos de resolución de recursos contractuales hayan ido progresivamente tomando cartas en el asunto rechazando tal proceder.

1. La posición del TACRC: fraude de ley.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales en resoluciones como la 827/ 2021, de 8 de julio (también en la Resolución 1060/2020) ha mantenido, a través de la figura del fraude de ley, la inadmisibilidad de dicha conducta por incurrir en fraude de Ley, si bien advierte dicho Tribunal que:

“la aplicación de la figura del fraude de ley debe efectuarse caso por caso, en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto y que, por lo tanto, «la apreciación de su concurrencia en un caso concreto, no depende de que las circunstancias específicas de ese caso concreto deban concurrir necesariamente en otro en que se plantee la concurrencia de esa figura para determinar si existe o no fraude de ley, de forma que si no concurriesen las mismas circunstancias no cabría apreciar la existencia de fraude, o al contario, solo se apreciaría si existiera igualdad de circunstancias en uno y en otro caso».

Al respecto, indica dicho tribunal que el primer requisito que debe concurrir es:

“….verificar si las proposiciones presentadas han sido formuladas de manera fraudulenta exige comprobar, en primer término, y según se ha avanzado, si tales proposiciones a precios irrisorios, simbólicos, resultan conformes con la normativa en materia de contratación y si se ajustan, asimismo, al contenido de los pliegos que rigen la licitación (art. 139.1 de la LCSP)”.

Y, a estos efectos indica, que:

“La LCSP incluye entre su objetivo y finalidad «la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa» (art. 1 de la LCSP) y que, de igual forma, los órganos de contratación vienen obligados a proporcionar a los licitadores un tratamiento igualitario y no discriminatorio (art. 132.1 de la LCSP) y a velar en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia (art. 132.3 de la LCSP). Así, con arreglo al art. 145.5.c de la LCSP los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato deben garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva”.

Un segundo requisito consiste en:

“…el acto realizado persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él. Las consideraciones efectuadas más arriba conducen a concluir que, necesariamente, la estrategia de los licitadores persigue un resultado contrario al ordenamiento jurídico: obtener, a través de tales precios nulos, la máxima puntuación los licitadores que los presentan, puntuación que, sin embargo, se obtiene solamente al apartarse de los requisitos a que la oferta debe atenerse conforme a la normativa en materia de contratación y que imponen que aquella parta de precios de mercado y tome en consideración los costes reales”.

Y es que, como señala dicho Tribunal, de forma expresa

“La presentación de dichas proposiciones resulta en una distorsión de la competencia que priva a los licitadores que ajustan sus ofertas a los precios reales del mercado de la posibilidad de ser adjudicatarios del lote disputado, pues resulta desde luego irrelevante qué concreto precio ofrezcan para tales servicios extraordinarios” (el subrayado es propio)

2. El Acuerdo del TACPA de 11 mayo de 2022.

En este supuesto el Acuerdo 44/2022 del Tribunal de Aragón se enfrenta, a diferencia del anterior, a un supuesto en que había costes del servicio a cubrir, empero la adjudicataria no iba a obtener ningún ingreso para compensar sus costes ni iba a existir facturación alguna por sus prestaciones, por lo que el TACPA concluye que ello es indicativo de que no es un precio real y no se ajusta a la exigencia legal del precio de mercado, pues, un precio de adjudicación de 0 euros, no permite a la adjudicataria recuperar ni un solo coste de ejecución del contrato. Y la consecuencia de tal oferta, a todas luces irreal, es que la adjudicataria se lleva la máxima puntuación por la oferta económica en todas las partidas -y lote- impugnadas.

A pesar de ello el órgano de contratación había estimado que era viable la ejecución de dichos contratos a precio 0 euros basándose en que la licitadora recuperaría los costes de ejecución no del órgano de contratación, sino de los pacientes que eventualmente se convierten, en un momento diferente al del suministro de tales bienes, en clientes de aquélla, constituyendo una suerte de estrategia comercial. Sin embargo, a juicio del TACPA que pone en duda aun sin rechazarla, la viabilidad de dicha justificación, la misma no se refiere a las condiciones de su oferta, ya que no contiene mención alguna a los costes de personal, o condiciones de la propia empresa que puedan suponer un ahorro en la fabricación de los bienes con cuantificación de las mismas, o mención a la renuncia a una parte (más bien al total) de su beneficio industrial.

Por lo que el Tribunal, en ejercicio de su competencia, lo que si constata es que:

“la adjudicataria ha vulnerado la competencia efectiva y real y el principio de igualdad consagrados por la LCSP, -artículos 1 y 132 de la LCSP-, así como otras exigencias de la misma norma, como la que exige la onerosidad de los contratos del sector público, consistente en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta, ex artículo 2.1º de la LCSP y que no puede vislumbrarse en un contrato en el que la contratista no va a presentar al cobro ninguna factura por los bienes entregados; o como la exigencia de que deba establecerse un precio real y cierto (artículo 102 de la LCSP) y adecuado a los precios del mercado (artículo 100 de la LCSP), “no siendo justificables precios por debajo de mercado” (artículo 149.4.letra d) y que el precio ha de cubrir los gastos ocasionados en la ejecución del contrato, obligación que atañe tanto al órgano de contratación como a los licitadores” (el subrayado es propio)

Razona el Tribunal, de esta forma, que:

«(…) la LCSP incluye entre su objetivo y finalidad «la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa» (art. 1 de la LCSP) y los órganos de contratación vienen obligados a proporcionar a los licitadores un tratamiento igualitario y no discriminatorio (art. 132.1 de la LCSP) y a velar en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia (art. 132.3 de la LCSP). Además, con arreglo al art. 145.5.c) de la LCSP, los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato deben garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva”.

Y en base a estas consideraciones, y rechazando los argumentos ofrecidos por el órgano de contratación, el Tribunal estimará que las ofertas realizadas por la adjudicataria incumplieron los principios de la contratación pública, la legislación de contratos públicos, así como los pliegos que establecían los precios y debió ser por este motivo excluidas, concluyendo que se ha de proceder a anular la adjudicación.

3. A modo de conclusión: ¿hasta cuándo?

Que siga periódicamente sucediendo, forzosamente, es preciso traducirlo en que las cosas distan de estar claras y hay rendijas que es preciso taponar. La consideración de la mejor oferta, por más ventajosa que sea en términos económicos, no puede conducir a la selección de una proposición que, o contiene elementos que la hacen incongruente o no real, o que no sea conforme con otros principios y valores que inspiran la contratación pública. Y es que, es preciso recordarlo, no necesariamente la mayor eficiencia está vinculada al mejor precio.

La finalidad del proceso de adjudicación contractual no es ya conseguir la oferta económicamente más ventajosa. Ahora, de acuerdo con la LCSP, el paradigma es otro, a saber: la mejor oferta que presenta la mejor relación calidad/precio. Y de esta forma, y en el sentido expuesto, la norma contractual rechaza que la oferta económicamente más competitiva sea un criterio absoluto y, en forma expresa, así se excepciona en relación a normas sociales, laborales (incluyendo los convenios colectivos), ambientales, etc.  Y es que, como en su momento apunté, resulta paradójico que una legislación que ha avanzado notoriamente concibiendo los mecanismos de la contratación pública no solo como un problema de eficacia y eficiencia, sino también para la consecución de objetivos sociales y que, por otro lado, trata de privilegiar una sana competencia (la regulación de los lotes, por ejemplo), sin embargo, en el caso de las ofertas anormalmente bajas, no realice previsión alguna para impedir prácticas de las anotadas en este trabajo. Un funcionamiento normal del mercado debe posibilitar la salvaguardia de la competencia, aun permitiendo obtener precios competitivos como resultado de la licitación pública.

Ya se trate de un progresivo mayor control jurisdiccional, ordinario y de los tribunales de defensa de la competencia en base a los lineamientos expuestos, o normativamente estableciendo ciertos parámetros objetivos alguna solución es preciso buscar. El Derecho europeo no impide establecer soluciones de este último tipo (la STJUE de 16 de septiembre de 2013, asunto T-402/06, apartado 74 no entiende contrario al Derecho europeo la posibilidad de establecer criterios para objetivar las bajas desproporcionadas). Y es que resulta, cuando menos paradójico, respecto de la vocación de las nuevas normas contractuales de resultar un instrumento de progreso social, y no sólo alcanzar la mayor eficiencia en el precio, abandonar a su suerte (a la del órgano de contratación se entiende), en este aspecto tan crucial para la supervivencia de pequeñas y medianas empresas, la posibilidad de admitir la supresión de partidas que nada tienen que ver con la innovación y la competitividad.