Urbanismo y turismo: la necesidad de justificar limitaciones

La relación entre el ejercicio de competencias en materia urbanística y, simultáneamente, los aspectos que se derivan del turismo y las libertades derivadas del libre establecimiento son, cuando menos, problemáticas en multitud de aspectos. No digo irreconciliables, solo digo que problemáticas, como se pone de manifiesto en la sentencia que hoy comentaremos.

Desde luego no es algo nuevo, aunque se haya convertido en especialmente problemático desde la Directiva de Servicios, y así se puso de manifiesto en el recurso de apelación resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1992 (rec. 2032/1990) en relación a la prohibición establecida en una ordenanza de apertura de nuevos establecimientos de restauración dado que indicaría la sentencia referida que

“los Ayuntamientos, en el ejercicio de su competencia, pueden regular todo lo relativo a la seguridad e higiene y protección de la salubridad pública; y pueden completar la normativa existente en materia de instalación de la actividad, estableciendo límites sobre superficie, ruidos, etc., tal como se ha reflejado en el segundo fundamento jurídico de esta Sentencia. Y en el caso de que una determinada actividad no reúna los requisitos que la normativa exija, puede la autoridad municipal denegar la correspondiente licencia de apertura y funcionamiento de la actividad. Ahora bien, establecer en la Ordenanza una prohibición absoluta de apertura, en suelo urbano, de nuevos establecimientos relativos a las actividades reflejadas por el motivo de que al dictarse la Ordenanza existía en Durango «un alto grado de saturación» de aquellas actividades, es norma que choca con el art. 38 de la Constitución”.

Más recientemente, Madrid, Bilbao, San Sebastián, Barcelona, etc. han visto recurridos sus acuerdos en materia urbanística por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que, con base a su ley reguladora que le otorga competencia para ello, ha impugnado decisiones de esos Ayuntamientos por entender que se limitaba injustificadamente la libertad de establecimiento respecto de alojamientos turísticos. Baste señalar, a este respecto, la STS de 2 de junio de 2021 (rec. 7477/2019) que analiza el Plan Especial urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico de Barcelona.

1. Los límites a la actividad de intervención de los Ayuntamientos.

La sentencia de la Gran Sala de 30 de enero de 2018, en los asuntos acumulados C-360/15 y C-31/16, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Hoge Raadder Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) (C- 360/15) y por el Raad van State (Consejo deEstado, Países Bajos) (C-31/16), en los procedimientos entre College van Burgemeester en Wethouders vande gemeente Amersfoort y X BV ( C-360/15), y entre Visser Vastgoed Beleggingen BV y Raad van de gemeenteAppingedam (C-31/16) ya puso de relieve que, aun cuando pueda entenderse excluida la actividad de ordenación del territorio y el urbanismo de dicha Directiva, lo cierto es que en cualquier caso esta ha de sujetarse a los principios del artículo 15 de la directiva de servicios pues en las normas reguladoras de dichas materias se pueden establecer requisitos que regulen de manera específica actividades de servicios y que, por tanto, estén cubiertos por la Directiva de servicios. Muy específicamente respecto de los principios previstos en el artículo 15 de la misma.

Estos principios son declarados conforme a la Constitución por la STC de 22 de junio de 2017 son los siguientes:

a) No discriminación, lo que se traduce en que el régimen de autorización no resulte discriminatorio ni directa ni indirectamente en función de la nacionalidad o de que el establecimiento se encuentre o no en el territorio de la autoridad competente o, por lo que se refiere a sociedades, por razón del lugar de ubicación del domicilio social;

b) Necesidad que implica, a su vez, que el régimen de autorización esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez de recursos naturales o la existencia de inequívocos impedimentos técnicos limiten el número de operadores económicos del mercado;

c) Proporcionalidad, es decir, que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control a posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz con lo que la consecuencia es que, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria la autoridad competente para el control de la actividad

2. El supuesto de la sentencia de 30 de junio de 2022 (rec. 5615/2020)

La sentencia analiza la legalidad de los Acuerdos del Concejal Delegado del Área de Planificación Urbana del Ayuntamiento de Bilbao, de 14 y 16 de marzo de 2016, que resolvieron ordenar la interrupción de los procedimientos iniciados a instancia de Encarnación, Pizza Restaurante S.L. y Starbucks Coffee España S.L, relativos a licencias de obras para la habilitación de distintos locales como nuevos establecimientos de hostelería en Bilbao, contra el Acuerdo de la Junta de gobierno del Ayuntamiento de Bilbao de 24 de febrero de 2016, por el que se resuelve dejar en suspenso cautelarmente y por un periodo máximo de un año el otorgamiento de licencias y la validez habilitante de las comunicaciones previas, para la implantación de nuevos establecimientos de hostelería en todo el ámbito de la Ordenanza nº 7, así como contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao de 20 de julio de 2016,por el que se acuerda el levantamiento parcial de la suspensión de licencias para nuevos establecimientos de hostelería en dicho municipio. En síntesis lo que se impugna es la suspensión cautelar por el plazo máximo de un año.

Pues bien la Administración demandada sostenía que dichos acuerdos eran conformes a derecho por cuanto respetaban la normativa autonómica y local aplicable en materia urbanística (leyes y ordenanzas), aunque a juicio del tribunal era preciso analizar si a pesar de que la autoridad local había aplicado la legislación autonómica y local sectorialmente aplicable, no obstante, los principios de necesidad, de proporcionalidad y de no discriminación previstos en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado aconsejaban un análisis más abierto a la libertad de empresa para crear así un entorno más favorable a la competencia y a la inversión. Principios básicos de la regulación recogida en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado que deben ser tenidos en cuenta, como ya dijimos líneas atrás, por todas las autoridades administrativas en el ejercicio de sus competencias tal como así dispone el artículo 9 de la citada Ley 20/2013, de 9 de diciembre y es que es preciso examinar si el Ayuntamiento de Bilbao al acordar la referida suspensión ha tenido en cuenta, no solo los requisitos previstos en la legislación autonómica y local aplicable, sino si esos requisitos se han examinado atendiendo a los principios de necesidad y de proporcionalidad previstos en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado dado que  las autoridades competentes están obligadas a observar y a respetar los principios de necesidad y de proporcionalidad en las actuaciones administrativas adoptadas en su ámbito de actuación – art. 9 de la Ley 20/2013-; y, además, porque las autoridades administrativas están obligadas a la observancia de esos principios cuando, como es el caso, se trata de autorizaciones exigibles para el ejercicio de las actividades económicas.

Y expone el Tribunal que:

“…la suspensión del otorgamiento de licencias para la implantación de nuevos establecimientos de hostelería en la zona del Ensanche del PGOU apoyándose exclusivamente en la necesidad de obtener un equilibrio estable entre el uso residencial y las actividades económicas a fin de garantizar la calidad del entorno urbano y medio ambiente que puede verse alterado por la proliferación de nuevos establecimientos hosteleros. Motivación que, sin embargo, no se ha acompañado de ningún estudio o informe que acreditase la necesidad de la citada protección del medio ambiente y entorno urbano más allá del que pueda entenderse comprensible en el conflicto entre el descanso de los vecinos y la protección del derecho al acceso a una actividad económica. Por eso en ese conflicto, el articulo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la unidad de mercado, exige que cualquier limite deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. Por tanto, aunque las razones de protección del medio ambiente y del entorno urbano, puedan ser acertadas, lo cierto es que el Ayuntamiento de Bilbao ha limitado el ejercicio de actividades económicas sin tener en cuenta los principios de necesidad y de proporcionalidad por cuanto no ha indicado porque no era posible establecer una limitación menos agresiva que la finalmente establecida que ha supuesto que no se concedan nuevas licencias para establecer nuevos establecimientos de hostelería durante un periodo temporal amplio – inicialmente se fijó en un año-; para una zona denominada Ensanche sin tener en cuenta dentro de la misma excepciones a esa limitación; ni tampoco ha establecido una limitación atendiendo al uso del establecimiento que quisiera instalarse”

Y con invocación de la STJUE de 24 de marzo de 2011 (asunto c-400/08) recuerda que las razones que pueden ser invocadas por un Estado miembro para justificar una excepción al principio de la libertad de establecimiento deben ir acompañadas de un análisis de la oportunidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada por dicho Estado miembro, así como de los datos precisos que permitan corroborar su argumentación (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Comisión/Austria, C-161/07, Rec. p. I-10671, apartado 36 y jurisprudencia citada).

Y de esta manera la sentencia razona que el Ayuntamiento adopta una limitación absoluta y máxima que no respeta dichos principios por cuanto:

“a) impone como periodo de suspensión el plazo de un año sin justificar porque era necesario imponer ese periodo tan amplio para proteger el entorno urbano.

b) la suspensión acordada afectaba a todo el ámbito territorial de una zona – El Ensanche- sin justificar porque era necesaria esa medida tan restrictiva en todo su ámbito territorial sin especificar, por el contrario, zonas en las que quizás si era posible alzar la suspensión para el establecimiento de nuevas instalaciones hosteleras por tratarse de zonas poco densificadas o que por su localización estratégica podían aconsejar la ubicación de nuevos establecimientos. Incluso, del Informe del Jefe de la Subárea de Planeamiento de Bilbao de 19 de febrero de 2016 se desprende que no todas las áreas del ensanche bilbaíno, en cuyo ámbito se ha acordado la suspensión de licencias, presentan la problemática ambiental y urbanística que justificaría dicha suspensión, sino solamente nueve áreas concretas del citado Ensanche. Sin embargo, en el ámbito territorial de aplicación no se han fijado excepciones en cuanto a la aplicación de la medida de suspensión ahora analizada.

c) sin analizar que efectivamente eran los establecimientos e instalaciones de hostelería las que perturbaban el entorno urbano y no otras actividades económicas desarrolladas en la zona. En esta línea, del Informe-Proyecto del Acuerdo del Ayuntamiento de 19 de febrero de 2016 se desprende, de un lado, que existen otras causas distintas de la propia actividad de hostelería que afectan al entorno urbano, como la peatonalización de las calles o la aplicación de la legislación antitabaco; y de otro lado, también se constata que existen otros sectores económicos, y no solamente el de hostelería, que podrían ser la causa de las incidencias ambientales.

d) sin especificar ni excepcionar la aplicación de la suspensión acordada a algunos de los distintos tipos de establecimientos de hostelería que por sus características o bien no afectaban gravemente al entorno urbano o bien podían ser necesarias para los vecinos de la zona”

Y en consecuencia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado en defensa y representación de la CNMC anulando las resoluciones impugnadas por cuanto han establecido límites y obstáculos al libre ejercicio de la actividad económica sin estar justificados en principios de necesidad, de interés general y de proporcionalidad recogidos en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado.

3. A modo de conclusión: acreditar y justificar.

Es importante señalar que en la sentencia no se cuestiona la competencia ni la regulación del Ayuntamiento de Bilbao en materia de concesión de licencias y/o suspensión de su otorgamiento, sino que el interés del fallo está en que pone de manifiesto que el ejercicio de las competencias urbanísticas ha de conciliarse con otros requerimientos derivados de la libertad de establecimiento que imponen que las limitaciones a este derecho sean lo menos restrictivas posibles. Poder se puede, pero no sin justificarlo.

Y es que ciertamente no se pone en duda que efectivamente sea necesario obtener un equilibrio que garantice una adecuada protección al entorno urbano que facilite la vida cotidiana de sus vecinos con el ejercicio del derecho a desarrollar actividades económicas, sino que lo que ha de tenerse en cuenta es que la fijación de cualquier limite al acceso a una actividad económica deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada y deberá ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. Y todo ello ha de quedar acreditado y justificado en el expediente.