La valoración de la experiencia profesional en los procesos de estabilización de empleo temporal

09Como es notorio ya se han puesto en marcha, en distintas Administraciones públicas de todos los colores e ideologías, los ya célebres procesos de estabilización de empleo temporal concebidos como la solución y panacea al sempiterno problema de la temporalidad en el empleo público. No digo que no fueran necesarios, tampoco que no estén inspirados en los más puros deseos ni que en todos los supuestos se estén realizando en forma artera. No. Sin embargo, lo cierto es que, como ya se puso de relieve en la primera fase del proceso consistente en delimitar las plazas a incluir en estos procesos en el mes de mayo  (aquí), tras ver la plasmación de los baremos de concurso en distintas convocatorias de estos procesos de estabilización hay una cierta sensación, y conviene advertirlo desde ahora, de chapuza, improvisación y descarado favor hacia los interinos o contratados cuyas plazas se estabilizan.

En algunos casos demasiado descarado y para ello creo que bastará dar algunos datos, sin decir el pecador, extraídos de algunas convocatorias que hemos podido analizar en las últimas semanas.

1. Las reflexiones que se desprende de algunas convocatorias ya efectuadas.

La simple lectura de algunas de las convocatorias ya efectuadas, en determinados supuestos, te hacen hacer exclamar la frase del Cantar del Mio Cid, que no del Quijote, que reza: cosas veredes que farán fablar las piedras.

Así, y a título de ejemplo, en algunas de estas convocatorias, y para plazas correspondientes al Grupo C2 con funciones auxiliares, curiosamente se puntúa con diez puntos, nada más y nada menos, poseer un título universitario sin especificar siquiera que dicha titulación tenga algún tipo de relación con la plaza convocada. En otras, y sin que queden muy claros los motivos de diferenciación (esperemos que esté motivado en el expediente), según la plaza que se convoque en la misma convocatoria el número de horas de formación necesarios para obtener puntuación es diferente como diferente resulta la puntuación obtenida por cada tramo de horas de formación establecido. En fin, sin tener que extenderse mucho más basten estos dos ejemplos, da la sensación de que con el curriculum vitae del interino o contratado se ha confeccionado, al menos en gran medida, el baremo de méritos del concurso.

Pero la palma se la lleva la valoración de la experiencia profesional. Aquí es donde claramente cantan la traviata (la descarriada) las convocatorias. Por supuesto en todas las analizadas, al menos yo no he conseguido ver ninguna que no lo haga, parece haber poderosas razones objetivas que aconsejan valorar de forma diferente los servicios prestados en el Ayuntamiento convocante respecto de lo servicios prestados en otros Ayuntamientos, siendo que se trata en gran parte de los supuestos de plazas comunes en que difícilmente el lugar de prestación de los servicios puede aportar algún valor añadido. También puede constatarse como esa diferenciación que se realiza resulta tan relevante, menuda singularidad se tiene en el caso concreto, que puede traducirse en diferencias de 8 a 1 a favor del municipio convocante. Curiosamente los tramos de tiempo a fin de asignar la puntuación por este criterio no siguen patrón alguno en la mayoría de las ocasiones, inclusive en plazas incluidas en la misma convocatoria (o si lo siguen si pensamos mal). O también puede observarse cómo los servicios prestados en el Ayuntamiento convocante en otra plaza o puesto diferente al convocado, y por tanto sin añadir experiencia profesional alguna respecto de la plaza a cubrir, se valoran de forma superior que los prestados en otro Ayuntamiento en idéntica categoría profesional o puesto de trabajo, etc. Mejor no seguir, pero creo que no está de más, en el momento temporal en que nos encontramos, recordar en esta entrada los criterios normativos y jurisprudenciales establecidos a fin de valorar esta experiencia profesional en las plazas a estabilizar. Seguramente nada paliará, pero ahí está el intento.

2. La admisión de la valoración de la experiencia profesional y sus límites.

Ciertamente, la valoración de la experiencia profesional ha sido considerada, y debemos de añadir que con toda razón, como un mérito apropiado para ser valorado en procesos de selección de personal en las Administraciones públicas dado que el tiempo efectivo de servicios puede poner de manifiesto la aptitud o capacidad para desarrollar una determinada función pública. Máxime, hemos de añadir, en procesos de la naturaleza a los que no estamos refiriendo (STC 107/2003, de 2 de junio). Nada parece que haya que objetar a ello y, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo lo han subrayado resaltando su validez en forma reiterada.

Ahora bien, dicho ello la forma en que se plasme dicho mérito en las bases de la convocatoria, que por supuesto ha de ser libre y no restringida (STC 38/2021, de 18 de febrero), ha de evitar que se realice de forma tan singular y concreta que pueda considerarse discriminatoria por favorecedora de una persona o un grupo de personas (STC 67/1989, de 18 de abril), o que se articule como un requisito excluyente (STC 60/1994, de 28 de febrero), o que se contengan referencias individualizadas y concretas que lesionen el principio de igualdad (STC 73/1998, de 31 de marzo),  realizando una doble valoración de un mismo mérito, etc. En definitiva, que admitiendo el valor de dicho elemento para determinar el mérito y la capacidad de los candidatos, no se utilice en forma fraudulenta y es que, como expresamente dice el Tribunal Constitucional, todo se reduce a tener en cuenta que:

“En definitiva, a modo de síntesis, el art. 23.2 CE garantiza que las normas que regulan estos procesos no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad”

En nuestro caso, además, es preciso tener en cuenta el peso de la experiencia profesional sobre el conjunto de los méritos ya que como indica el propio Tribunal la “conexión entre acceso en condiciones de igualdad, por un lado, y el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, por otro, nos ha llevado también a controlar, para evitar una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes (STC 60/1994, de 28 de febrero, FJ 4), la valoración dada a algún mérito en concreto ya que, en el caso concreto de la experiencia profesional, ni puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable [SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 4, 185/1994, de 20 de junio, FJ 6 c), y 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 b)]”. Bien es cierto que en este tipo de procesos se admite cierta ventaja comparativa que, sin embargo, no puede traducirse en una imposibilidad de acceso al empleo por parte de personas ajenas a la Administración convocante, o que no han prestado servicios con anterioridad en el sector público, de modo que la limitación del derecho al acceso al empleo público en condiciones de igualdad que representa la ventaja competitiva concedida a los empleados temporales de la Administración debe de ubicarse en los márgenes de la proporcionalidad (STSJ de Andalucía de 20 de enero de 2020, rec. 535/2019).

Es decir, además, la puntuación ha de ser proporcionada. Sabemos que no lo es, inclusive cuando se trata de un proceso excepcional como el que aquí se analiza, cuando es superior al 45% sobre todo si esa fase de Concurso es eliminatoria vetando el acceso a la fase de oposición (STC 27/2012, de 1 de marzo). Lo es, al parecer, si solo supone el 27’58% de la puntuación máxima (STC 107/2003, de 2 de junio) o del 31’57 sobre esa puntuación final (STC 185/1994, de 20 de junio). Cabe hacernos eco, asimismo, de la STSJ de Madrid de 7 febrero de 2019 (rec. 1744/2018), en la que se aborda dos cuestiones esenciales respecto de este concreto aspecto. En ésta se trata la cuestión de si el hecho de que únicamente se valoren en la fase de concurso los servicios prestados en la Universidad Complutense al personal interino y el peso que dicha valoración tiene en la fase total del proceso selectivo, impide o no que terceros carentes de esa prestación previa de servicios de la Universidad convocante puedan superar el proceso selectivo y obtener una de las plazas convocadas. El TSJ de Madrid entiende que la diferencia de trato es proporcionada, equilibrada, objetiva y razonable, basada en los principios de mérito y capacidad, atendiendo a los siguientes extremos: la fase previa de oposición tenía un valor total de 50 puntos; en segundo lugar, el máximo que se podía obtener en la fase de concurso eran 22 puntos, dos de los cuales se podían obtener por medios distintos a la experiencia; y tercero que, para superar la fase de oposición había que obtener un mínimo de 25 puntos, de forma que incluso un interino con servicios computables podría quedarse fuera del proceso si no aprobase la fase previa de oposición.

Si atendemos al sistema normativo, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.4 de la Ley 20/2021, se deducen las siguientes reglas para los procedimientos de concurso-oposición que se celebren:

• La fase de concurso puede representar un cuarenta por ciento de la puntuación total.
• En ésta se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate, luego, de un lado, no puede tenerse en cuenta únicamente los servicios previos prestados para cubrir ese porcentaje, y de otro, el porcentaje correspondiente ha de aquilatarse en el proceso de negociación colectiva.

Conviene referirse también, por la importancia que seguramente tenga respecto de los criterios a seguir por los servicios jurídicos del Estado a la hora de valorar los requerimientos que en su caso se realicen sobre la legalidad de los acuerdos adoptados, que la célebre Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública por la que se establecen criterios comunes para la realización de estos procesos, contiene dos consejos (puede resultar conveniente dice expresamente), a saber:

• Que los servicios prestados a valorar sean únicamente los correspondientes a la misma categoría profesional o cuerpo de funcionarios, o al menos que exista una graduación que permita valorar en mayor medida los servicios prestados en la misma categoría o cuerpo.
• Que para un mismo tipo de trabajo o funciones concretas no procede diferenciar la puntuación dependiendo de la Administración para la que se prestaron los servicios, salvo que existan circunstancias objetivas que justifiquen lo contrario y así se hubiera acordado en negociación colectiva.

Por último, se hace preciso recordar que no puede valorarse doblemente un mismo mérito, lo que se traduce en nuestro caso en que no puede valorarse mediante antigüedad y experiencia profesional el tiempo de servicios prestados (STSJ de Andalucía de 6 de septiembre de 1999, rec. 637/1996).

En cuanto a los procedimientos de consolidación de empleo temporal que se lleven a cabo mediante concurso la Ley 20/2021 no aporta criterio alguno por lo que solo cabe recordar que, en cualquier caso, y como sucede ya en los procedimientos llevados a cabo mediante concurso-oposición no podrá solo tenerse en cuenta la experiencia profesional previa ya que, de facto, lo convertiríamos en un proceso restringido (STC 83/2000).

3. ¿Qué se ha de puntuar con la valoración de los servicios prestados?: las funciones del puesto como condicionante de la valoración de los servicios prestados y de la actuación del tribunal calificador.

A estas alturas ya se puede deducir que lo relevante, en esta materia, es qué se hizo cuando se prestaron los servicios, qué contenido funcional tenía la plaza o puesto convocado y no, a salvo de que existan razones objetivas que así lo justifiquen, dónde se realizó esa prestación de servicios o en qué condición o bajo qué relación de servicios se desarrolló la misma.

Y es que si, ciertamente, el Tribunal Constitucional viene aceptando que valorar la experiencia en la Administración pública como mérito no es contrario al principio de igualdad, resulta conveniente precisar que se trata de una doctrina principalmente sentada para resolver el contraste entre quienes aportan esa experiencia y quienes no la aportan que, por eso, no es directamente aplicable para decidir la prioridad que debe darse a la experiencia adquirida en una administración frente a otras; y buena prueba de ello es que la STC 281/1993, de 27 de septiembre, se pronunció en el siguiente sentido:

“Y una diferencia no justificada es, precisamente, la contenida en el baremo ahora enjuiciado, toda vez que diferenciar a los concursantes en función del Ayuntamiento en el que han adquirido determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, con independencia de la Corporación en la que se hubiera adquirido, no es criterio razonable, compatible con el principio constitucional de igualdad. Antes aún, con semejante criterio evaluador se evidencia una clara intención de predeterminación del resultado del concurso a favor de determinadas personas y en detrimento –constitucionalmente inaceptables– de aquéllas que, contando con la misma experiencia, la han adquirido en otros Ayuntamientos”.

A estos efectos, tanto el Tribunal Supremo (STS 18 de mayo de 2011, rec. 3013/2008), como los Tribunales Superiores de Justicia (STSJ de la Rioja de 5 de julio de 2018, rec. 79/2018) han hecho hincapié en esta cuestión subrayando que lo importante son las funciones que se desarrollan y no la Administración en que se produce esa prestación de servicios.

En la primera se razonaría que:

“Para resolver dicha cuestión deben tenerse en cuenta estas dos premisas: que la distinta Administración a que corresponda la experiencia o servicios valorados será indiferente mientras no conste que hay también diferencias en el cometido funcional de los puestos que sean objeto de comparación; y que es a la Administración autora de esa Base a la que incumbe la carga de concretar y justificar los elementos diferenciales tomados en consideración para disponer el trato desigual”.

En la segunda que se cita se cuestionaba: de un lado, la sobrevaloración de forma desproporcionada de os servicios prestados como Trabajador Social en el Ayuntamiento de Logroño, en relación con los servicios prestados también como Trabajador Social en cualquier otra Administración Pública, excepto el Ayuntamiento de Logroño, así como en relación con los servicios prestados como personal funcionario o laboral en cualquiera otra Administración Pública, excepto los computados anteriormente; de otro, se obviaba posibles méritos por servicios prestados en la empresa privada o asociacional, lo que, a juicio del apelante, era algo característico de esa profesión.

Pues bien, el Tribunal de La Rioja realiza varias declaraciones absolutamente razonables. De un lado, destaca que la determinación y ponderación de los méritos que se consideran puntuables en la fase de concurso es una decisión discrecional, aunque sólo es lícito considerar como méritos valorables los que tienen relación directa con el servicio a desempeñar y la ponderación relativa a cada mérito ha de ser razonable y proporcionada. Por otro, que corresponde a la Administración la carga de demostrar tanto las razones que toma en consideración para disponer diferencias de trato, como que dichas razones responden a finalidades legítimas y guardan una razonable relación de proporcionalidad con las diferencias que hayan sido establecidas. Y ya con relación al caso concreto razona que:

“La Sala, a falta de su concreción por parte de la Administración convocante, no aprecia las concretas circunstancias, relacionadas con el conocimiento de la ciudad y de su problemática social, que justifican una mayor valoración, en la proporción que se hace, de los servicios prestados como Trabajador Social en el Ayuntamiento de Logroño respecto de los prestados en otras Administraciones Públicas distintas del Ayuntamiento convocante.

El conocimiento de la ciudad y de su problemática social no permite conocer la razón por la que, para llegar a una puntuación de 11, un Trabajador Social que haya prestado servicios en el Ayuntamiento de Logroño precise hacerlo durante algo más de 9 años y uno que lo haya hecho en otra Administración Pública precise 36 años.

Por otra parte, siendo la justificación de la distinta valoración el conocimiento de la ciudad y de su problemática social, la Sala no alcanza a comprender la razón por la que los servicios prestados como Trabajador Social en otra Administración Pública distinta al Ayuntamiento de Logroño, pero asignada la plaza a la ciudad de Logroño, deberían valorarse más que los prestados en el Ayuntamiento de Logroño”.

Ahora bien, respecto de los servicios prestados en el ámbito privado, la Sala no acepta, sin embargo, los argumentos del Colegio apelante pues no concreta cuál es el contenido funcional de la actividad laboral desarrollada en ámbitos distintos de la Administración, concretamente empresa privada o actividad de la asociación, omisión que hace imposible apreciar la falta de proporcionalidad y de objetividad alegada.

No obstante, y en los últimos tiempos una jurisprudencia más deferente con la Administración ha venido admitiendo la viabilidad en la diferenciación de puntuación por servicios prestados en la Administración convocante y otras Administraciones sobre todo si se refiere dicha diferenciación a procesos de consolidación de empleo (STSJ Murcia de 5 de octubre de 2020, rec. 243/2019).

Menos deferente, y en muchos casos no encuentro suficientes motivos, sucede los servicios desarrollados en el ámbito privado. La STS de 5 de julio de 2019 (rec.173/2018) vendría a señalar que es una constante en la jurisprudencia considerar justificada una mayor puntuación en los servicios o experiencia en puestos de la misma Administración y del mismo cuerpo en el que se aspira a ingresar que los habidos en otras Administraciones y, en particular, con los que se desarrollan fuera de las Administraciones Públicas [ sentencias n.º 1492/2016, de 21 de junio (casación n.º 1986/2015 ); n.º 1168/2016, de 24 de mayo (casación n.º 1463/2015 ); de 10 de noviembre de 2015 (casación n.º 3268/2014 ); de 18 de noviembre de 2014 (casación n.º 2718/2013 ); de 19 y 26 de marzo de 2014 ( casación n.º 193 y 194/2013 ), entre otras]. A veces con razones un tanto peregrinas no basadas en las funciones que se desarrollan sino, a título de ejemplo, en que en el centro privado, que además estaba concertado, no se siguió un proceso selectivo abierto con convocatoria pública para cubrir la plaza en cuestión (STS 23 de febrero de 2015, rec. 3742/2013)

En cuanto al cómo se prestaron esas funciones que se valoran, y al menos desde mi punto de vista, no plantea dudas que dicha consideración no puede ser referida a si lo fueron como personal fijo o temporal lo que se deriva, a la inversa, de la reciente jurisprudencia sobre personal fijo y temporal a la hora de aplicarles condiciones de trabajo (STS de 21 de julio de 2022, rec. 744/2021), o el Cuerpo o Escala en el que se presten son debería ser excluyente si existen otros que, en lo que se refiere a las funciones desarrolladas, que pueden considerarse equivalentes (STS 28 de mayo de 2019, rec. 90/2017).

4. A modo de conclusión: más sabe el Diablo por viejo que por Diablo.

El eterno debate entre el valor de la experiencia y el del conocimiento no parece haber duda que, a efectos de los procesos de consolidación de empleo temporal, se ha saldado cayendo la moneda del lado de la experiencia. No hay problema. En efecto, y si salvamos los límites a que nos hemos referido en este post, no me cabe duda no solo del valor genérico de la experiencia sino también que parece obvio que en estos procesos excepcionales sea tenida en cuenta.

Todo eso es una cosa. Y otra, bien distinta, lo que estamos viendo en muchas de las bases de convocatorias que en estos días se aprueban y publican en toda España y que nos deparará, a buen seguro, minutos de gloria en muchas ocasiones hasta el mes de diciembre.

Creo, con todo el respeto, que más allá de si estos procesos son constitucionales en los que hay posiciones encontradas (JIMENEZ ASENSIO y TODOLÍ) la puesta en marcha de los mismos, desde luego, si que ofrece razones para impugnar muchos de esos procesos en marcha. En cualquier caso, creo que es justo decir que el inicio de los procesos de estabilización no ha defraudado a nadie. A los que los esperaban para obtener un acceso blando al empleo público que no importunara la paz de su espíritu. Ni tampoco a aquellos que señalaron que de esas falsas buenas intenciones que se señalan en el Preámbulo de la Ley 20/2021 no quedaría nada una vez se fuesen aprobando las bases concretas de las convocatorias de estos procesos. Un éxito, todo un éxito.