A buen pagador no le duelen prendas: sentencia TJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/2020)

Hacía algún tiempo que no recibíamos un revolcón de los tribunales europeos de una cierta entidad. Me refiero, en concreto, a ese tipo de resoluciones jurisdiccionales que obligan no sólo a dictar una nueva norma, sino que nos obligan a hacer los deberes para disponer de una Administración diligente, y en este caso además es preciso añadir que eficiente, en el cumplimiento de sus obligaciones. Ser un buen pagador, un concepto aquilatado respecto del que inclusive se ha propuesto un sello, es el objeto de este comentario.

Pues bien, estos últimos días, se ha producido un nuevo acontecimiento de esa naturaleza. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 20 de octubre de 2022 (Asunto C-585/2020) ha resuelto la cuestión prejudicial planteada sobre la interpretación de los arts. 2, 4.1, 6 y 7.2 y 3 de la Directiva 2011/7/UE, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en el marco de un litigio entre una sociedad española que desempeña su actividad en el sector del cobro de créditos y la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León.  En dicho litigio  se discutía la forma y manera en la cual había de materializarse el derecho de cobro de dicha empresa respecto de determinadas cantidades adeudadas a la misma por dicha Gerencia Regional como contraprestación por los bienes entregados por los servicios prestados por veintiuna empresas a una serie de centros médicos dependientes de esa Gerencia Regional.

1. La problemática que subyacía al debate judicial: el incumplimiento económicamente provechoso de no pagar a tiempo.

En Europa ya hacía tiempo que se mostraba la preocupación por unas normas nacionales, bien lo sabemos nosotros, que no impelían de forma suficiente a los poderes públicos para hacer frente a sus obligaciones de pago en tiempo y forma. Y es que la demora excesiva respecto del plazo previsto por parte de la Administración, recurrente además en muchas de ellas, en el pago de cantidades adeudadas como consecuencia del suministro de bienes, prestación de servicios, realización de obras pública, etc. tenía una influencia negativa, a veces con fatal desenlace, en el devenir de aquellas empresas que desarrollaban su actividad para el sector público. No era solo que se veía comprometida la liquidez de las empresas, sino que, además, se complicaba su gestión financiera y se afectaba a su competitividad y rentabilidad ya que, en más de una ocasión y como consecuencia de esa demora, se veían obligadas a solicitar financiación exterior con el riesgo, sobre todo en períodos como los que actualmente atravesamos, en que acudir a la financiación exterior puede ser más complicado y, a buen seguro, más caro.

De esta forma, ya en su Comunicación de 25 de junio de 2008, titulada «Pensar primero a pequeña escala -“Small Business Act”- para Europa: iniciativa a favor de las pequeñas empresas», la Comisión destacó que debe facilitarse el acceso de las pequeñas y medianas empresas (PYME) a la financiación y desarrollarse un marco jurídico y empresarial que propicie la puntualidad de los pagos en las operaciones comerciales. Asimismo, unos meses después, la Comunicación de la Comisión de 26 de noviembre de 2008, titulada «Un Plan Europeo de Recuperación Económica», contemplaría como una de las acciones prioritarias reducir las cargas administrativas y fomentar la iniciativa empresarial, entre otras cosas, asegurándose de que, en principio, las facturas por suministros y servicios, incluidas las correspondientes a las PYME, se paguen en el plazo de un mes con el fin de aliviar sus problemas de liquidez. Y evitar, como venía sucediendo, que los incumplidores (morosos) ya fuere a causa de los bajos intereses aplicados, la no aplicación de intereses a los pagos que incurren en demora, la lentitud de los procedimientos de recurso o cualquier otra causa se vieran beneficiados de su incumplimiento. Nada más lógico.

Bien es cierto que, desde el año 2004, esa preocupación se había plasmado en diversos Reglamentos Europeos, pero aun así no se había logrado desincentivar en forma suficiente esa morosidad que, por las razones antes expuestas, se consideraba negativa para el correcto devenir del mercado interior. Es ahí cuando, a fin de atajar dicha problemática y responder a las inquietudes manifestadas en esas Comunicaciones de 2008, se dictó la norma de cabecera que provoca la resolución jurisdiccional comentada: la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En esa Directiva, restringida a las operaciones comerciales que se llevan a cabo entre empresas públicas o privadas o entre estas y los poderes públicos, junto a aquellas que se desarrollan entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas, se trata de poner coto a esa cultura de la informalidad y promover una cultura de pago sin demora que previese, al menos, dos tipos de medidas para invertir esta tendencia y desalentar la morosidad: la primera, que la exclusión del derecho a cobrar intereses sea siempre considerada una práctica o una cláusula contractual manifiestamente abusiva; y, en segundo término, establecer disposiciones concretas sobre los plazos de pago y la compensación a los acreedores por los costes en que hayan incurrido así como, entre otras cosas, la indicación de que la exclusión del derecho a una compensación por los costes de cobro debe presumirse manifiestamente abusiva.

De esta forma, los apartados 23 y 26 de la Directiva, y con arreglo a ellos, el artículo 3 de la misma introducirían normas específicas con respecto a las operaciones comerciales en lo que se refiere al suministro de bienes y la prestación de servicios por parte de empresas a los poderes públicos que previeron, en particular, períodos de pago que, como regla general, no superasen los 30 días naturales, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y siempre que esté objetivamente justificado a la luz de la naturaleza o las características particulares del contrato, y que en ningún caso superasen los 60 días naturales (idéntica previsión se establecía cuando fuere preciso un proceso de verificación o comprobación).

Asimismo, la propia Directiva contemplaba en su artículo 6 que, en los casos en que resultase exigible el interés de demora en las operaciones comerciales con arreglo a lo previsto en los artículos 3 o 4, el acreedor tendría derecho a cobrar al deudor, como mínimo, una cantidad fija de 40 [euros], pagadera sin necesidad de recordatorio como compensación por los costes de cobro en que haya incurrido el acreedor, además de  una compensación razonable por todos los demás costes de cobro que superasen esa cantidad fija y que hubiesen sufrido a causa de la morosidad de este (incluyendo los costes por la contratación de un abogado o una agencia de gestión de cobro).

2. La renuencia (picaresca) española: la legislación de 2004 y de 2017.

Nuestro país, y a causa de los reglamentos más arriba citados, ya había dictado en 2004 la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que disponía en su artículo 8, apartado 1 que:

«Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal. Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de este y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior.»

Por su parte, el artículo 198, apartado 4, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 establecería que:

«La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la [Ley 3/2004]. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.»

Con ese marco jurídico, BFF, sociedad española que desempeñaba su actividad en el sector del cobro de créditos, adquirió derechos de cobro de los que eran titulares veintiuna empresas como contraprestación por el suministro de bienes y la prestación de servicios, entre los años 2014 y 2017, a centros médicos dependientes de la Gerencia Regional. Y el 31 de mayo de 2019, BFF reclamó a dicha Gerencia el pago de varios importes en concepto de principal, más los correspondientes intereses de demora, así como la cantidad de 40 euros por los costes de cobro de cada una de las facturas impagadas, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 3/2004. Y, en la reclamación judicial finalmente interpuesta, solicitó que se condenase a dicha Gerencia a pagarle, en particular, 51610,67 euros en concepto de principal, más los correspondientes intereses de demora, 40 euros por cada una de las facturas impagadas, en concepto de costes de cobro, y 43626,76 euros en concepto de interés legal.

Pues bien, y a tenor de dichas normas y con esos antecedentes, con arreglo al artículo 267 TFUE, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Valladolid, mediante auto de 22 de septiembre de 2020 planteó una petición de decisión prejudicial con tres motivos:

1. ¿Debe interpretarse el artículo 6 de la Directiva en el sentido de que en cualquier caso los 40 euros son por cada factura siempre y cuando la parte acreedora haya individualizado las facturas en sus reclamaciones en vía administrativa y contencioso-administrativa o bien los 40 euros son por factura en cualquier caso, aunque se hayan presentado reclamaciones conjuntas y genéricas?.
2. ¿Cómo ha de interpretarse el artículo 198.4 de la ley 9/2017 [que establece] un período de pago de 60 días en todo caso y para todos los contratos, previendo un período inicial de 30 días para la aprobación y otros 30 días adicionales para el pago [, habida cuenta del considerando] 23 de la Directiva […]?.
3. ¿Cómo ha de interpretarse el artículo 2 de la Directiva? La interpretación de la Directiva, ¿permite considerar que, en la base de cálculo de los intereses de demora que la misma Directiva reconoce, se incluya el IVA que devenga la prestación realizada y cuyo importe se incluye en la propia factura? O bien ¿es necesario distinguir y determinar en qué momento el contratista realiza el ingreso del impuesto en la Administración Tributaria?»

3. La Sentencia del TJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/2020).

La sentencia, objeto de comentario, es la última de una serie de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el alcance y contenido de las disposiciones contempladas en dicha Directiva. Entre otras, y por su específica relevancia, se pueden citar la sentencia de 16 de febrero de 2017, IOS Finance EFC, C-555/14, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Česká pojišťovna, C-287/17, o la más reciente sentencia de 28 de enero de 2020, Comisión/Italia (Directiva de lucha contra la morosidad), C-122/18 que analizan el contenido de la misma y que son los claros precedentes del fallo dictado. En este último caso, que hoy comentamos de la resolución de 2022, con consecuencias respecto de las previsiones establecidas en la legislación española.

En efecto, en esta nueva sentencia que analiza la morosidad en las operaciones comerciales con poderes públicos, y tras constatar que dicha Directiva es de aplicación a esas operaciones comerciales delimitando los requisitos exigibles a esos efectos, se enfrenta, como primera cuestión prejudicial suscitada, a la discusión surgida respecto del cobro de los 40 euros como cantidad como compensación por la demora y cómo esta habría de computarse. Las partes habían mantenido posiciones distintas y así la Gerencia Regional alegaría que el artículo 6 de esta Directiva debe interpretarse en el sentido de que la cantidad fija de 40 euros se adeuda por reclamación, con independencia del número de facturas cuyo pago se solicita en la misma. También el Gobierno español adujo que esta cantidad fija no está vinculada a las facturas, sino a los costes asociados para el cobro de las cantidades adeudadas. La Comisión, por su parte y en contra de los criterios referidos, consideraría que dicha cantidad fija es exigible respecto de cada factura (u operación comercial) que no se abone en el plazo establecido.

Pues bien, el Tribunal, en contra de lo alegado por la Gerencia Regional y el Gobierno de España, mantiene respecto de la primera cuestión planteada, tras analizar el alcance del artículo 6 de la Directiva y el sentido finalista de la misma, que:

“el artículo 6 de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que la cantidad fija mínima de 40 euros, en concepto de compensación al acreedor por los costes de cobro soportados a causa de la morosidad del deudor, debe abonarse por cada operación comercial no pagada a su vencimiento, acreditada en una factura, incluso cuando esa factura se presente conjuntamente con otras facturas en una reclamación administrativa o judicial única”.

Respecto de la segunda cuestión relativa a la interpretación que hubiera de darse al artículo 4 apartados 3, 5 y 6 de dicha Directiva, en relación a las previsiones establecidas en la normativa española respecto del plazo de pago, el Abogado General había mantenido que el artículo 4 de la Directiva 2011/7 no se oponía a una normativa nacional que prevé, respecto de las operaciones entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días, compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago efectivo del precio acordado, siempre que la aplicación de este período adicional se supedite a la existencia de un procedimiento específico de aceptación o verificación que esté previsto expresamente por la legislación o en el contrato y en la medida en que el recurso a ese plazo adicional esté objetivamente justificado a la luz de la naturaleza o las características particulares del contrato en cuestión.

Pues bien, el Tribunal tras advertir que el procedimiento judicial que viene amparado en el artículo 267 del TFUE no atribuye competencia alguna al Tribunal para interpretar disposiciones legales o reglamentarias nacionales, y nuevamente invocando los objetivos que persigue dicha Directiva, establecerá que:

“procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece, con carácter general, respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado”.

Lo que parece que, a buen seguro y esperemos que sin trampas, obligará en este punto a modificar la Ley de Contratos del Sector Público.

Por último, y respecto de la última cuestión suscitada en la cuestión prejudicial, que recordemos hacía referencia al artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 y consistía en si el mismo debía interpretarse en el sentido de que el concepto de «cantidad adeudada» que en él se define, por un lado, incluye el interés de demora calculado sobre la base del importe total de la factura, es decir, teniendo en cuenta el importe del IVA devengado por la prestación realizada, y, por otro lado, si a tal fin procede efectuar una distinción dependiendo del momento en el que el acreedor haya abonado previamente dicho importe a la Hacienda Pública.

En este punto, la Gerencia Regional y el Gobierno español adujeron, en esencia, que la inclusión del IVA en la base de cálculo del interés de demora solo está autorizada en el supuesto de que el acreedor acredite haber ingresado dicho importe en la Hacienda Pública. Por su parte, la Comisión consideraría que el IVA debe incluirse en la cantidad que sirve de base para el cálculo del interés de demora, independientemente de si el pago de dicho impuesto ha sido anticipado, fraccionado o aplazado.

En esta ocasión, el pronunciamiento del Tribunal resolverá que:

“procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la «cantidad adeudada» definida en esa disposición, del importe del IVA que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública”.

Es importante señalar, sin embargo, que el Abogado General hace interesantes precisiones respecto de este punto ya que argumenta que sin perjuicio de dicha solución:

“Conviene, en mi opinión, precisar que, aunque el interés de demora debe calcularse sobre la base del importe total de la factura, incluido el IVA, el interés de demora propiamente dicho no está sujeto al IVA. En otras palabras, este interés no integra la base imponible del IVA, al no formar parte de la contraprestación de los bienes entregados o los servicios prestados, sino que desempeña una función meramente indemnizatoria”.

3. Conclusión: proteger a las pequeñas y medianas empresas y fomentar la inversión mostrándonos como buenos pagadores.

Al menos así lo indica el Estudio que realizó el Banco Interamericano de Desarrollo para América Latina y el Caribe un informe titulado El Estado como Buen Pagador: la estructuración de garantías y otros instrumentos de pago para atraer inversiones de alta calidad en América Latina y el Caribe. Y coincidirán conmigo que, junto a las lógicas ya expuestas de protección a las PIMES, idéntica reflexión puede hacerse en Europa y, desde luego, en nuestro país y es que razona dicho Informe que:

Los inversionistas buscan retornos sólidos que sean compatibles con su inversión a largo plazo, pero también confiabilidad de que, una vez que estén en el contrato, el retorno se materialice.  Proporcionar seguridad jurídica y un entorno institucional estable es fundamental para la participación continua de los inversionistas en proyectos públicos – privados que les permita construir una cartera de proyectos con sinergias positivas entre ellos. Esto aumenta la competencia y en consecuencia, la posibilidad de resultados más beneficiosos para el propio Gobierno.

Si ya se había declarado por el Tribunal de Cuentas que la diligencia exigible a un gestor público es inclusive superior a la que puede exigirse a un gestor privado en la administración financiera, como deber de buena administración, no es menos lógico deducir que pagar en plazo y forma sería algo también mayormente exigible al sector público que a las empresas privadas. Y si ciertamente, en el caso de las Comunidades Autónomas, ese plazo medio de pago a proveedores arroja resultados esperanzadores, no lo es tanto en el caso de Ayuntamientos.

Todavía queda un buen trecho por recorrer, aunque las instituciones europeas, como puede deducirse del contenido de las resoluciones jurisdiccionales dictadas a las que nos hemos referido, tienen muy claros los objetivos y metas que han de alcanzarse. Nos viene bien mirando con las luces largas que así sea, aunque más de un mal rato se lleve algún responsable público.