El secretismo de la Administración

Es comúnmente conocido, y de esto ya hace algunas décadas, que el ordenamiento jurídico reconoció a los ciudadanos el derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos. Bien es cierto que el reconocimiento del derecho se matizó, con una marcha atrás cómo no, tras la promulgación de la última Ley de Procedimiento Administrativo en 2015 que manteniendo el reconocimiento de ese derecho lo limitaba, a diferencia de la legislación de 1992, a los interesados. Se mantiene su reconocimiento, pero en menos.

Se dirá, con una cierta justificación de dicho retroceso, que a quien puede interesar dicha cuestión sino a quienes están participando en el procedimiento. Se podrá decir, asimismo, que al fin y al cabo la legislación de transparencia ha superado dicha cuestión ya que el artículo 15.2 de la LTBG reconoce que

“con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”.

No me parecen suficientes argumentos.

Y es que, por ejemplo, los denunciantes podrían quedar al extrarradio del reconocimiento de ese derecho y con esa perspectiva se refuerza el secretismo y la falta de transparencia de una Administración que se defiende sistemáticamente de que se conozcan sus actuaciones como ha puesto de manifiesto el Informe sobre Justicia Administrativa 2022 que señala en forma inequívoca que

una lectura de las resoluciones del CTBG, así como de las sentencias de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, pone de manifiesto, en no pocos casos, la existencia de una clara voluntad de ocultar la información requerida (…) en más del 50 % de los casos el órgano judicial confirma el criterio del órgano de control (…)

En fin, y con esa consideración, ya se puede imaginar mi opinión sobre ese cambio legislativo acontecido en 2015.

Pues bien, referida a esta cuestión, recientemente se ha dictado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno una resolución que aborda esa problemática.

1. El caso objeto de análisis en la Resolución del CTBG 471/2022.

En la Resolución del CTBG 471/2022 se analiza una petición de información, realizada tras la presentación de una denuncia tributaria, en la que se contemplaban distintas cuestiones, a saber: una primera, en que se preguntaba por las actuaciones realizadas a partir de la denuncia presentada; una segunda, relativa a si la Agencia había facilitado a la persona denunciada la identidad del denunciante; y una tercera, que es la que aquí nos interesa principalmente, en la que se solicitaba la identidad del funcionario actuante a fin de exigir, en su caso, la depuración de la responsabilidad disciplinaria en que pudiera haber incurrido.

La Administración requerida para la solicitud de información, en lo que ya es un clásico, dio, en principio, la callada por respuesta. Nada más habitual en el actuar de nuestras Administraciones públicas frente a las solicitudes de acceso a la información. Y es que el silencio administrativo y las causas de inadmisión de dichas solicitudes de información es la parte de la legislación sobre transparencia que mejor conocen nuestras Administraciones.

Decimos en principio porque ya de forma extemporánea, y tras haberse realizado la reclamación, la Administración tributaria informó de que había emitido una resolución en la que, vaya sorpresa, se inadmitía a trámite la solicitud por no tener el denunciante la consideración de interesado en las actuaciones administrativas que se inicien como consecuencia de la denuncia, ni tener derecho a que se le informe del resultado de las mismas. No se pronunciaba, sin embargo, sobre la solicitud de la identidad del funcionario solicitada.

No es nueva esta forma de actuación de la Administración tributaria que es renuente a facilitar información sobre los funcionarios actuantes en las distintos procedimientos y actuaciones que se realizan y, así, por ejemplo con ocasión de la famosa cita previa el Defensor del Pueblo ya tuvo que pronunciarse a propósito de esta cuestión, recomendando que se facilitase la identidad en virtud del principio de transparencia, en la queja nº 13031632 al denegarse la identidad del funcionario que atendió al contribuyente en el Servicio de Cita Previa, por no entrar a juicio de la Administración dentro del ámbito de aplicación del artículo 34.1.f) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, al no ser el funcionario cuya identidad era requerida responsable de la tramitación de un procedimiento tributario. Quiere decirse con esto que, al tiempo de resolverse la cuestión que es objeto de comentario, ya había antecedentes. En efecto, ya sabía la Administración tributaria que el hecho de que no se tramite procedimiento alguno bajo la responsabilidad de un funcionario no debe conllevar que los ciudadanos no puedan conocer la identidad de las personas que están al servicio de la Administración pública. Y es que, razonaba el Defensor del Pueblo, en los supuestos en los que su conducta no sea adecuada esta información va a permitir que la Administración tenga conocimiento de la actuación de su personal y pueda adoptar las medidas oportunas y mejorar su funcionamiento, lo que redunda en beneficio de todos, especialmente en el Servicio de Cita Previa que es utilizado por un gran número de contribuyentes. Pues nada ni sabiéndolo se rectifica la opacidad.

2. La resolución de la reclamación presentada: la identificación del funcionario actuante es procedente bajo el régimen general de acceso a la información.

La forma de actuar de la Administración pública en estas cuestiones, ya se ha dicho que no es nueva en la forma en que parece entender el leit motiv de la legislación de transparencia, tampoco era desconocida por el denunciante que ya había formulado otra reclamación con similar contenido, a propósito de una inspección de la Seguridad Social,  en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que fue resuelta a su favor en la Resolución 141/2022, de 19 julio al considerar que no existe un régimen jurídico específico de acceso a la información que desplace a la LTAIBG, en virtud de lo dispuesto en la Disposición adicional 2ª. Mutatis muntandi lo que se resuelve en el supuesto aquí comentado con invocación, a este respecto, de distintas sentencias de nuestros tribunales.

Lo que nos interesa, sin embargo, es hacer hincapié en la condición de denunciante y no de interesado a propósito de la solicitud de información. De nuevo es una cuestión, para rechazar ofrecer la información sobre la identidad de un funcionario o sobre el contenido de una información, comúnmente utilizada por la Administración General del Estado para mantener el anonimato y el secretismo en su forma de actuar.

Precisamente por eso la Resolución que comentamos se hace eco de otra petición de información, en este caso al Ministerio del Interior, relativa al acceso al contenido y a los documentos de un informe de inspección que finalizó con el archivo de las actuaciones tras la denuncia del reclamante, y en el que el Ministerio consideró que la circunstancia de ser un denunciante lo hacía de menor valor considerando su actuación abusiva y en fraude de ley por no tener legitimación. Argumentación que fue rechazada en la Resolución 078/2021 y en la sentencia 117/2022 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10 (aquí). El órgano judicial razonó, en ese momento, que la condición de interesado en un procedimiento resulta relevante mientras el mismo se encuentre en curso —en virtud de lo dispuesto en la Disposición adicional primera de la LTAIBG— pero, una vez concluido el procedimiento o no habiendo existido tal, «la condición de interesado (o no) es irrelevante desde el punto de vista del ejercicio del derecho de acceso a la información pública que, como se ha indicado, está reconocido a todas las personas sin distinción alguna», y concluye, desde esta perspectiva, que «la conclusión que ha de alcanzarse es que no puede negarse la información al solicitante cuando tiene derecho a acceder a ella cualquier ciudadano que no haya formulado la denuncia, por el mero hecho de que él sí es el denunciante y dicha denuncia ha sido archivada.»

En esa línea de argumentación, y respecto de la petición de información que se realiza en la Resolución que comentamos sobre la identidad del funcionario actuante, se hace eco de las SSAN de 4 de mayo de 2018 (rec. 21/2016) y de 16 de marzo de 2021 (rec. 78/2020), que razonarían, respectivamente que:

“la transparencia consiste cabalmente en la visibilidad de lo que hay y de los que están detrás de las declaraciones formalizadas de conocimiento o de voluntad de las Administraciones y, singularmente, en la posibilidad de conocer la identidad de las personas que, integradas en su organización o incluso desde fuera de ella, han tomado parte o han influido en su elaboración”

Y que:

“la identificación de quienes ostentan un empleo público es la regla general. Los nombramientos de prácticamente todos los funcionarios públicos son publicados  en los diarios oficiales y de general conocimiento. Solo cuando una ley expresamente autoriza la confidencialidad de la identidad del empleado público puede mantenerse ésta reservada, así como cuando pueda comprometer otros derechos constitucionales prevalentes”.

 Y, sacando las consecuencias que son de rigor, va a acceder a la petición relativa a la identidad del funcionario actuante al considerar que, en base al artículo 15.2 de la Ley de Transparencia ya citado más arriba, no se ha argumentado que proporcionar los datos meramente identificativos del funcionario actuante pueda suponer una lesión del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal o a la intimidad.

Reconocimiento del derecho a conocer la identidad de los funcionarios, en base a la legislación de transparencia, que tampoco es nuevo ya que la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso de Cataluña (GAIP) mediante Resolución 263/2019, de 9 de mayo, había considerado que, si bien el nombre y apellidos de las personas que trabajan en una institución pública es un dato personal y, por tanto, el acceso al mismo por parte de terceras personas requiere, bien el consentimiento expreso del titular del dato personal, bien una norma con rango de Ley que legitime o autorice dicha cesión, lo cierto es que dicha información está sujeta al régimen general de acceso y, por tanto, en principio y como regla general, la normativa de protección de datos personales no impide que pueda accederse a ella en ejercicio del derecho de acceso a la información pública, salvo en aquellos supuestos, como la Policía Local en Cataluña, en que pueden identificarse mediante la tarjeta de identificación personal (TIP).

3. Conclusión: es la hora de tomar nota y obrar en consecuencia.

De más está decir, a estas alturas, que el legislador de procedimiento común debería tomar buena nota y volver a la situación anterior a 2015 y es que, de acuerdo con lo expuesto, resulta insuficiente el reconocimiento que de dicho elemental derecho se hace exclusivamente en favor de los interesados. Y, sobre todo, no sirve para nada visto lo visto en aplicación de la legislación de transparencia.

Las resistencias a la transparencia no son nuevas, pero especialmente en lo que se refiere al estatuto del denunciante son especialmente gravosas y dañinas para nuestra sociedad. Y es que quizás hay que empezar por ahí. Efectivamente, el derecho al buen gobierno y a la buena administración aconsejarían empezar a pensar de forma distinta en lo que se refiere al denunciante cuya situación, muy específicamente en lo que se refiere al deseable buen funcionamiento de la Administración, todavía está por resolverse en forma definitiva dada la escasa urgencia que se tiene en esta tarea (aquí).

Y quizás también nuestra doctrina, y con ella nuestra jurisprudencia, debería reconsiderar algunas de las posiciones mantenidas hasta ahora sobre el denunciante. Y es que, ciertamente, una parte relevante de la doctrina rechaza la idea de que el denunciante pueda ser considerado interesado apoyándose, para ello, en distintos argumentos. Así, se argumenta que podría conllevar la desaparición del concepto de legitimación; se destacan los problemas organizativos que ocasionaría la proliferación de denuncias, recursos y actuaciones administrativas; hay quien sugiere que la finalidad represiva y a veces reparadora del procedimiento sancionador limita su ámbito de aplicación al específico interés de reparación de los daños ocasionados por la infracción; y, por último, también se ha alegado que la fundamentación de la acción popular se encuentra en la mayor valoración que merecen los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal. Sin embargo, esta perspectiva clásica de la legitimación pudiera ser una perspectiva excesivamente limitada como de algún modo también ha apuntado otro sector doctrinal (COBREROS MENDAZONA y PONCE SOLÉ singularmente).

Yo, por mi parte, no tengo duda alguna que, al menos en lo que se refiere al patrimonio público y la lucha contra las actuaciones irregulares en el sector público, es ineludible otra consideración del denunciante como he tenido oportunidad de defender recientemente (aquí). Sin éxito claro está.