La protección del denunciante y la ínsula de barataria

En distintas entradas de este blog me he ocupado de las normas dirigidas a la protección de la integridad pública (aquí y aquí) y he reclamado, como no podía ser de otra forma, la urgente trasposición de las normas europeas que abordaban esta materia. Pues bien, como se ha dado cuenta estas últimas semanas en múltiples diarios especializados y menos especializados, se ha traspuesto finalmente, tarde ciertamente y hay abierto un procedimiento de infracción por este motivo, la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (conocida también como Directiva Whistlebower).

En realidad, ya había antecedentes en la trasposición de esta Directiva en nuestro ordenamiento. En primer lugar, aunque solo parcialmente puede considerarse una trasposición de esta Directiva ya que no contempla medidas específicas de protección del denunciante, cabe destacar la Ley 14/2008, de 5 de noviembre, de la Oficina Antifraude de Catalunya. Y, con posterioridad, desde finales del año 2016, hubo una proliferación de leyes de protección del denunciante que se han ido aprobando de forma escalonada en diferentes Comunidades Autónomas. Entre las que actualmente se encuentra en vigor, encontramos la Ley 2/2016, de 11 de noviembre de Castilla y León pionera en legislar sobre la materia en forma integral; la Ley 11/2016 de la Comunidad Valenciana; la Ley 16/2016 de las Islas Baleares, La Ley 5/2017 de Aragón; la Ley Foral 7/2018, de 17 de mayo, de creación de la Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción de la Comunidad Foral de Navarra; la Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés del Principado de Asturias que también contempla en su Título IV un canal interno de denuncias; y, la más reciente, la Ley 2/2021, de 18 de junio, de lucha contra el fraude y la corrupción en Andalucía y protección de la persona denunciante. Puede pensarse inclusive, y no sin alguna razón, si se trata de una sobremensionada estructura institucional, que junto a la ya existente, amerita preguntarnos de si es la mejor de las soluciones posibles.

Pero bueno, mejor que así sea, ya tenemos aquí en el ámbito nacional a la flamante Ley 2/2023, de 20 de febrero, Reguladora de la Protección de las Personas que informen sobre Infracciones Normativas y de Lucha contra la Corrupción. Pomposo nombre para una norma que, desde mi punto de vista y no negando las virtudes que tiene seguir profundizando en establecer marcos de integridad en nuestro ordenamiento, también tiene sus luces y sus sombras. Sobre todo, y perdónenme, porque tengo la impresión de que, en unos casos, el legislador español se ha quedado corto, en concreto, respecto de la autonomía e independencia de los órganos encargados de velar que los objetivos que la misma plantea se consiguen. Algunas organizaciones internacionales de la sociedad civil ya lo han puesto de relieve. Y en otros, sin embargo, se ha venido arriba. Muy arriba como veremos en este breve comentario sobre la entrada en vigor de la norma y su ámbito de aplicación.

1. Los objetivos de la norma europea y su ampliación en la norma española.

Es conocido que la Directiva antes citada se dictó con el objetivo de proteger a las personas que, conocedoras de infracciones de las organizaciones públicas o privadas para las que trabajan o prestan servicios o tienen conexión con alguno de los tipos que en la misma se establece, puedan denunciarlas sin temor a represalias puesto que estas personas suelen ser las primeras en tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el interés público que surgen en ese contexto.

La Directiva vino a cubrir esa falta de homogeneidad estableciendo los ámbitos sectoriales de aplicación y marcando normas mínimas para los diferentes sistemas de información o «denuncia» (canales internos, externos o revelación pública), así como las personas protegidas y los mecanismos de protección que les serán aplicables: prohibición de represalias, medidas preventivas, indemnizaciones o reparación real y efectiva, de forma que sea proporcionada respecto del perjuicio sufrido, además de disuasoria, etc.

Pues bien, el texto legal amplia los objetivos de esta Directiva en dos aspectos clave. El objetivo y el subjetivo. El ámbito objetivo de aplicación ya que la norma, en su artículo 2, incrementa el amparo y abre los sistemas de información a quienes adviertan de vulneraciones no solo del Derecho de la Unión, sino también del resto del ordenamiento jurídico que afecten directamente al interés general, entendiendo que este está comprometido en todo caso si la vulneración investigada afecta a la Hacienda Pública o Seguridad Social. El ámbito objetivo de la norma comprende, por tanto, todas las comunicaciones que versen sobre:

• en primer lugar, infracciones del Derecho de la Unión Europea cuando afecten a alguna de las materias señaladas en el Anexo I de la Directiva, o afecten a los intereses financieros de la Unión, o  incidan en el mercado interior;
• en segundo lugar, y aquí sí que se ha venido arriba todas las infracciones administrativas graves o muy graves, entendiéndose comprendidas todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social;
• por último, hechos delictivos.

En fin, ahí es nada. La complejidad del ámbito material no es moco de pavo y ha sido puesta de manifiesto estupendamente por FERNÁNDEZ RAMOS. O anatemizamos la delación o pasamos al extremo contrario.

Aunque, ojo al dato, también es preciso advertir que los canales internos de información podrán estar habilitados por la entidad que los gestione para la recepción de cualesquiera otras comunicaciones o informaciones, fuera de este ámbito, si bien dichas comunicaciones y sus remitentes quedarán fuera del ámbito de protección dispensado por la misma al denunciante (artículo 7.2).

No queda la cosa ahí. No. Y es que como decimos también la norma ha ampliado el ámbito subjetivo de las entidades, públicas y privadas, a las que se aplica la misma en los artículos 13 y siguientes. Si en la Directiva los «canales de denuncia» internos son obligatorios para las entidades jurídicas del sector privado que empleen a más de 50 trabajadores y a las del sector público, permitiendo eximir a los municipios de menos de 10.000 habitantes o con menos de 50 trabajadores, la Ley lo extiende a todas las entidades que integran el sector público, incluidos todos los municipios la obligación de contar con un «sistema interno de información». Incluye, asimismo, en esta obligación a los órganos constitucionales e instituciones autonómicas análogas creadas por los correspondientes Estatutos de Autonomía. Específicamente, junto a los tradicionales (básicamente las entidades públicas territoriales), señalamos algunos:

1. Las fundaciones del sector público entendiendo por fundaciones del sector público aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos: 1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución. 2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un cincuenta por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente. 3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.
2. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades públicas sea superior al cincuenta por ciento, o en los casos en que, sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (grupos de sociedades).
3. Los organismos y entidades públicas vinculadas o dependientes de alguna Administración pública, así como aquellas otras asociaciones y corporaciones en las que participen Administraciones y organismos públicos
4. También se incluye, dentro del sector privado, a los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones creadas por unos y otros, siempre que reciban o gestionen fondos públicos (art. 10). Asimismo, aquellas personas físicas o jurídicas que tengan contratados a 50 o más trabajadores y las personas jurídicas que entren en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario en materia de servicios, productos y mercados financieros, prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, seguridad del transporte o protección del medio ambiente.

Esto, y no me cabe la menor duda, planteará problemas en cuanto a la capacidad de gestión de los canales de denuncia por parte de todas las entidades incluida en su ámbito de aplicación. La efectiva implantación de este tipo de instrumentos y su correcta canalización será, a mi juicio y creo que el de todos, uno de los elementos fundamentales del éxito de esta normativa. Sobre todo, esperemos equivocarnos, en lo que se refiere a las pequeñas entidades del sector público.

Este planteamiento de la norma, de forma irremediable, avoca a su corrección a través de mecanismos de cooperación interadministrativa y, en su caso, facilitando la participación de actores privados en la gestión de este tipo de canales.

A estos efectos el artículo 14 permite el uso del canal interno de forma compartida:

• Los municipios de menos de 10.000 habitantes, entre sí o con cualesquiera otras Administraciones públicas que se ubiquen dentro del territorio de la comunidad autónoma, podrán compartir el Sistema interno de información y los recursos destinados a las investigaciones y las tramitaciones.
• Asimismo, las entidades pertenecientes al sector público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de órganos de las Administraciones territoriales, y que cuenten con menos de cincuenta trabajadores, podrán compartir con la Administración de adscripción el sistema interno de información y los recursos destinados a las investigaciones y las tramitaciones.

En todo caso, deberá garantizarse que los sistemas resulten independientes entre sí y los canales aparezcan diferenciados respecto del resto de entidades u organismos, de modo que no se genere confusión a los ciudadanos.

Algunos compañeros (aquí y aquí) han puesto de manifiesto que esta redacción limita el papel que podrían jugar determinadas entidades supramunicipales en la gestión de los canales de denuncia de sus municipios, o incluso otras formas de gestión compartida de estos canales que no tienen por qué ser consideradas en sí mismas como negativas (áreas metropolitanas, etc). Y es que, como han puesto de manifiesto, si el artículo 14 aborda la posibilidad de gestionar de manera conjunta un canal de denuncias entre varias administraciones, limita su uso a municipios de menos de 10.000 habitantes y a otras entidades del sector público con menos de 50 trabajadores. De forma que, según se desprende del texto, por encima de este umbral referido al tamaño de las entidades, no será posible “externalizar” el canal de denuncias a otra Administración, pero sí externalizarlo a un tercero en virtud de un contrato público. Esto, como han puesto de manifiesto estos compañeros, en ningún caso responde a ninguna exigencia o interpretación de la normativa europea, genera ciertas contradicciones y reduce el margen de actuación de entidades públicas que podrían jugar un papel relevante en este contexto, como las Diputaciones u otros órganos supramunicipales. Lo cierto, sin embargo, es que no creo que ninguna Administración entregue a otra dicha posibilidad. Me explico.

No tengo ese temor. Simplemente, ante esa candidez de la norma de pensar que un municipio, por muy pequeño que sea, va a entregar la gestión de su canal de denuncias interno a otra Administración que puede estar gobernada por otro partido político (inclusive por el mismo ya se sabe eso de al suelo que vienen los míos), creo que resulta claro que esta previsión era algo que la norma tenía que decir al extender su ámbito de aplicación a todos los municipios, pero que se sabe que no se va a utilizar. Sino pregunten a ver cuántos municipios entregarán ese poderoso instrumento a esas formas colegiadas o a otras Administraciones públicas. El mal diseño institucional de los canales internos, y el propio desorden institucional, hará que éstos no funcionen como ya ha apuntado JIMENEZ ASENSIO

Y es que la verdadera previsión para solventar ese problema no está en el artículo 14, sino en el artículo 15 que habilita, con carácter general, la externalización del sistema de denuncias siempre que se justifique que no existen medios propios suficientes para su gestión. Basta que cualquiera de ustedes ponga en un buscador el nombre de la norma y podrán comprobar la cantidad de empresas que ya han detectado, en esto de la integridad, un negocio. Un magnífico negocio.

2. La entrada en vigor de la norma: ¿una broma de mal gusto?

De nuevo es este aspecto otro de los que me temo no están muy conseguidos. Y sinceramente creo que conscientemente. No se puede ser tan ingenuo. La Ley 2/2023 prevé:

• Una vacatio legis de 20 días desde su publicación en el BOE (DF 12ª).
• Un plazo máximo de 3 meses desde esa entrada en vigor para que las organizaciones obligadas a implantar los canales lo materialicen (13 de junio cuando se están constituyendo los Ayuntamientos).
• Como excepción, para las entidades jurídicas del sector privado con 249 trabajadores o menos y municipios de menos de 10.000 habitantes, el plazo se extiende hasta el 1 de diciembre de 2023 (DT 2ª).

De verdad ¿piensan nuestras ilustres señorías cuando aprobaban la norma que esto tenía sentido común? ¿Que esos plazos son posibles de cumplirse? ¿Que los municipios, sobre todo con unas elecciones en puertas, están en esto de garantizar la integridad? Ya hemos tenido la experiencia de las obligaciones que derivaban de ejecución de los fondos next generation y la dificultad de implementar los instrumentos que estos contemplaban limitados exclusivamente a la ejecución de estos fondos. ¿Quién puede creerse que en esos plazos se va a cumplir con seriedad, y no solo formalmente, las obligaciones que se derivan de esa norma? Que no son pocas, por cierto.

 3. La ínsula Barataria: nuevas obligaciones, más complejidad y ausencia de visión integral.

Es muy conocida, en el Quijote, la carta a Sancho, siendo éste Gobernador de la Ínsula Barataria:

No hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres, procura que sean buenas, y sobre todo que se guarden y cumplan, que las pragmáticas que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen, antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas, que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella.

Espero que no ocurra esto dada la relevancia de la norma que se ha aprobado, pero bueno lo hasta aquí expuesto pone de relieve los peligros que acechan a esta normativa.

No sé si se es suficientemente consciente de que la nueva obligación en materia de integridad se suma al amplio elenco de políticas, protocolos, planes, códigos y procedimientos que las Administraciones tienen que implantar en relación con sus organizaciones o plantillas de trabajadores. Ya se trate de las obligaciones derivadas de los Planes de igualdad, la no discriminación, el acoso, la prevención de riesgos, el uso de herramientas digitales, la protección de datos personales, el registro de jornada, la transparencia, la desconexión digital, la violencia sexual y por razón de género, trabajo a distancia, etc. En fin ¿de verdad alguien se puede creer que la mayoría de los municipios, no solo los pequeños, se pueden preocupar de todas estas cosas y hacerlas bien? Si se trata de hacernos trampas al solitario no hay problema.

Todo esto mientras el legislador también se preocupaba, o al menos eso habían prometido, de simplificar la gestión municipal especialmente en aquellos municipios de menor tamaño. También nos ocupamos de ello (aquí). Lo dijimos en 2021 cuando el tema estaba álgido y hasta hoy no hay resultado tangible alguno más allá de seminarios y disquisiciones intelectuales. Válidas eso sí, pero aún hoy sin trasposición a la vida real.

Pero volvamos a la norma y un último aspecto debe ser resaltado. Un aspecto que ya ha sido criticado y es que es la norma se aprueba antes de tener clara en qué estrategia se inserta la misma y lo confiesa. En efecto, la DA 5ª de la Ley 2/2023 prevé que el Gobierno, en el plazo máximo de 18 meses a contar desde la entrada en vigor de la ley, y en colaboración con las Comunidades Autónomas, «deberá aprobar una Estrategia contra la corrupción que al menos deberá incluir una evaluación del cumplimiento de los objetivos establecidos en la presente ley, así como las medidas que se consideren necesarias para paliar las deficiencias que se hayan encontrado en ese periodo de tiempo«. Creo que ya está dicho todo. Al ruedo directamente. Esperemos que, al menos, dentro de ese plazo corrijamos algunos problemas, que no son pocos, que plantea la norma.