Funcionario… laboral: un debate eterno

Hace unos días los medios de comunicación, las redes sociales más especializadas y, en general, funcionarios atentos al acontecer de las novedades en materia de empleo público se hacían eco de la novedosa noticia de que el Tribunal Supremo, en la sentencia de 12 de abril de 2023 (rec. 8778/2021), admitía que el personal laboral que desarrollara sus funciones en sociedades públicas pudiese tramitar procedimientos administrativos que correspondían al ente matriz. En concreto, la doctrina que recoge dicha sentencia establece que:

“En respuesta a la cuestión de interés casacional planteada procede señalar que, en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, en concreto a una sociedad mercantil estatal que tiene la consideración de medio propio de la Administración. Esta colaboración puede estar referida no solo a trabajos técnicos o materiales concretos y específicos sino también puede solicitar su auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin procedimiento”.

La sentencia, de esta forma, incidía en una cuestión nada pacífica en la que habían corrido ríos de tinta en la doctrina, que había sido objeto de litigio y discusión en sede jurisdiccional en innumerables ocasiones, y que, sin duda, abría nuevas perspectivas a una cuestión central de debate interminable: ¿qué funciones puede desarrollar el personal sujeto a régimen jurídico laboral en nuestras Administraciones públicas y quiénes pueden desarrollar tareas en las que se ejercen potestades administrativas? ¿Qué son tareas auxiliares? ¿Dónde pueden desarrollarse dichas tareas? En este post nos centraremos, dada la brevedad exigible al mismo, tan solo a la primera cuestión

Antes de seguir, y para el lector que quiera ampliar la información a fin de disponer de mejor criterio a la hora de adoptar una posición, recomiendo la lectura atenta de los trabajos realizados en la Universidad Pablo de Olavide, dirigidos por el prof. GAMERO CASADO, y que se han plasmado en una magnífica y documentada monografía (aquí). Adelantemos, sin embargo, que es preciso desdramatizar dicha cuestión que, más allá de la discusión jurídica suscitada en la sentencia que tiene un voto particular, poco o nada tiene que ver con el rendimiento institucional de nuestras Administraciones públicas que es lo que de verdad preocupa a la ciudadanía dado el deterioro notable que, desde la pandemia, se ha producido en la atención a ésta.

1. La irrupción del personal laboral en la Administración pública española.

En el último tramo del desarrollo de nuestro empleo público, el acontecido tras la aprobación de la Constitución de 1978 y tras la llegada del partido socialista al gobierno de la nación, ya era notorio que la rigidez de nuestro sistema de empleo público era una cuestión necesaria de abordar. En aquel momento, y entre las distintas opciones que había para abordar dicha cuestión, con la Ley 30/1984 se abordó una reforma parcial del sistema de empleo público y se escogió una fórmula a metá strada, a saber: la incorporación de forma generalizada en nuestras Administraciones públicas de un doble régimen jurídico del personal al servicio de las mismas admitiendo de forma generalizada el régimen jurídico laboral para la realización de funciones en las Administraciones públicas.

No se abordaba una reforma integral del sistema que flexibilizara las relaciones de empleo en el sector público, seguramente difícil de enfrentar en aquellos momentos, y se confiaba a dicha fórmula encontrar solución a un problema todavía hoy, muchos años después, subsistente en nuestro país y al que me temo que será difícil encontrar remedio en un corto plazo. Ciertamente se dan pasos en la buena dirección, y la hornada de normas en materia de empleo público que se están actualmente dictando abren nuevos escenarios que será preciso transitar, aunque lo cierto es que el modelo de empleo público sigue muy apegado a los cánones tradicionales que inspiran la función pública desde siempre (o casi). Pero volvamos a la cuestión que nos ocupa.

La idea beatífica de incorporar un nuevo régimen jurídico del personal al servicio de la Administración pública, por insatisfacción con el existente y como solución a los males de nuestra burocracia pública, resultó equivocada como se demostró poco tiempo después.

En primer lugar, ha de mencionarse los reparos que desde todos los sectores se levantó frente a dicha opción. Debe aludirse, en este concreto aspecto, al propio Tribunal Constitucional que, con una visión muy tradicional y algo arcaica (con perdón) de cómo había de interpretarse el contenido del artículo 103 CE, en su sentencia 99/1987 ya puso “peros” a la irrupción generalizada de este tipo de personal. Los propios cuerpos de funcionarios que sentían que se les quitaba lo “suyo” desarrollaron a lo largo de los siguientes años toda una batería de acciones judiciales frente a dicha opción (recuerden, a título de ejemplo, lo de la Administración paralela en Andalucía). También, habrá que admitirlo, la propia doctrina científica se mostró crítica en su mayoría con esa solución.

Pero, en segundo lugar y lo que resulta peor aún, es que la opción tampoco consiguió los resultados esperados. Ni mucho menos. En algunos casos, ya que esto dependía más de la capacidad de gestión que de las propias normas, inclusive el resultado fue un panorama desolador con condiciones de trabajo disímiles, sin racionalidad en la delimitación de los puestos de trabajo atribuibles a este tipo de personal, con contradicción entre las propias normas aplicables a los distintos sectores territoriales, etc. Y ni mucho menos de mayor flexibilidad. La posibilidad de despido (inamovilidad), que era donde se materializaba la gran diferencia entre el colectivo funcionarial o laboral, no ha funcionado ni siquiera de forma disuasoria de conductas contrarias a una mayor eficiencia en la prestación del servicio. No digamos ya de forma efectiva donde la reciente reforma laboral ya se encargó de derogar el reconocimiento expreso del instrumento del despido colectivo para los empleadores del sector público, que se introdujo en 2012 en los momentos de crisis económica, que era algo que hasta entonces se discutía.

Pero, en tercer lugar, la mayor complejidad de gestión que este doble régimen jurídico planteaba en el sector público, con una bajísima -no exagero- capacidad de gestión de sus recursos humanos, y por sobre todo con escasa pericia en la negociación colectiva dados los imponderables que los responsables políticos tienen como consecuencia de los periódicos procesos electorales y la denominada, vaya eufemismo, paz social.

En fin todo ello provocó que cuando, efectivamente y no de forma parcial, se abordó en 2007 una reforma integral del empleo público inspirada por el Profesor SANCHEZ MORÓN, la primera con este carácter tras el texto constitucional, se intentase “rebajar” los inconvenientes de dicho régimen dual adoptando dos importantes medidas: la primera, intentar unificar las condiciones de trabajo de los dos colectivos dado que se producían diferencias entre ambos sin ninguna justificación; la segunda, adoptando un concepto muy restringido de función pública, a imitación del Derecho europeo, que hubiese permitido diseñar un sistema de empleo público en el que la función pública, al modo tradicional entendida, fuese mucho más restringida y avanzar en la relación laboral de carácter especial para la mayoría de los empleados públicos.  Lo cierto es que, no por defectos de la norma de 2007, ni una ni otra han surtido los efectos esperados.  Las diferencias se siguen produciendo y sino véase lo que acontece con las ayudas a la jubilación voluntaria; y de otro lado, la función pública, al modo tradicional entendida, se ha extendido de forma generalizada, aunque ciertamente, todo hay que decirlo, las nuevas normas añaden perspectivas muy interesantes que podrían, bien gestionadas, evitar en gran medida la rigidez propia del sistema funcionarial.

2. La opción por el régimen funcionarial de las normas de empleo público.

Por tanto, en 2007, quedó abierto un espacio para que las Administraciones públicas territoriales (con mayor dificultad en el régimen local por la subsistencia del Texto Refundido de Régimen Local y el carácter básico de algunas de sus normas) diseñasen una estructura de su empleo público en mayor medida funcionarial o laboral. Claramente se ha optado por la primera solución. Veámoslo.

En efecto, el sistema que, tanto la legislación estatal como autonómica han establecido, es un sistema que, en sus resultados prácticos, opta decisivamente por un modelo funcionarial de burocracia pública influenciado, entre otros motivos, por las resoluciones jurisdiccionales hasta este momento dictadas. En los textos ya aprobados y en los que están en tramitación.

Así en Andalucía, donde la cuestión abordada en este post ha sido especialmente problemática y de una enorme conflictividad, un proyecto de Ley, actualmente en tramitación, sigue la senda de otras normas autonómicas y, de esta forma, en el artículo 15 establece varias consideraciones de las que damos cuenta a continuación.

Su lectura revela que, en principio, y si nos fijamos en su primer apartado, no sigue el sistema de cláusula general de reserva de funciones que se estableció en 2013 en el ámbito local por la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (artículo 92), sino que realiza un acotamiento de los puestos de trabajo reservados a funcionarios públicos. De esta forma, el apartado 1 de dicha regulación establece, conforme a lo dispuesto en el EBEP, que “corresponden exclusivamente al personal funcionario las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales”.

Y añade, a continuación, una fundamental clarificación señalando que “A los efectos previstos en este artículo, implican participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales las actuaciones administrativas obligatorias para las personas y entidades destinatarias que permitan exigir su acatamiento en caso de incumplimiento, no debiéndose considerar como tales, en estos casos, sus actuaciones preparatorias, de carácter instrumental, material, técnico, auxiliar o de apoyo, que no constituyan actos administrativos. de cualquier naturaleza.

Y establece en su apartado 2, a modo de cláusula de salvaguarda, una reserva generosa de determinados puestos de trabajo que necesariamente han de ser desempeñados por funcionarios públicos. Dentro de éstas se enumera la siguiente que tiene que ver, como ahora después se verá, con la sentencia referida:

“k) Además, en la tramitación de procedimientos administrativos que se instruyan en una entidad instrumental, el asesoramiento legal preceptivo, las funciones de persona responsable o instructora y la elevación de propuesta de resolución en los procedimientos que den lugar a actos desfavorables o de gravamen o que supongan el ejercicio de prerrogativas o poderes exorbitantes, así como los procedimientos de mediación y arbitraje de conformidad con lo dispuesto en la normativa que resulte de aplicación”.

Hasta ahí parece razonable la opción realizada. Menos razonable resulta, después de haber optado por acotar los puestos de trabajo reservados a funcionarios, volver a establecer una cláusula general de reserva de todos los puestos de trabajo al régimen funcionarial y así su apartado 3 aclara que “Los puestos de trabajo de la Administración de la Junta de Andalucía serán desempeñados con carácter general por personal funcionario público”.

Y es que, en realidad, lo que el artículo 15 refleja, más que una reserva de puestos de trabajo a personal funcionario ya que como se ve utiliza tanto el sistema de acotamiento de puestos de trabajo como el de cláusula general, es un doble sistema de delimitación en la reserva de puestos de trabajo. Una primera positiva, de la que se ha dado cuenta, reservando puestos de trabajo al personal funcionario y otra, que podría calificarse de delimitación negativa, con la indicación en su apartado 4 de los puestos de trabajo que en realidad pueden ser prestados por personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía y por tanto no necesariamente por personal funcionario (ni que decir que los menos).

Y remite, en su apartado 5, a las relaciones de puestos de trabajo o instrumentos equivalentes de ordenación de recursos humanos la identificación concreta de la clase de personal empleado público que puede desempeñar cada uno de los puestos de trabajo.

Idéntica opción que la ya realizada en la Ley de Empleo Público del País Vasco, si bien en éste, y a diferencia del andaluz, si se realizan unas opciones para todas las Administraciones públicas vascas que no queda clara en la norma de Andalucía a pesar de ser de aplicación a los entes locales. La técnica seguida en el caso de Valencia, artículos 44 y 45, también es muy similar, si bien se complementa con lo previsto en el artículo 19.6 que establece excepciones a la prohibición de desempeño de puestos de trabajo por parte de personal laboral en determinados supuestos (violencia de género, motivos de salud y, en ciertos supuestos indefinidos no fijos de plantilla). Previsiones similares se pueden encontrar en los artículos 5 y 7 del Proyecto de Ley de Función Pública de la Administración del Estado (BOCG núm. 149.1 de 24 de marzo de 2023).

Distinto es el supuesto de Asturias que en el artículo 8 de la Ley 2/2023, de 15 de marzo, de Empleo público, al delimitar las funciones del personal funcionario y del personal laboral, si bien opta por un sistema de cláusula general de reserva de puestos a personal funcionario (con carácter prevalente dice la norma) con posterioridad es mucho más genérico y establece, en su apartado 2 para todas las administraciones públicas asturianas que, de conformidad con la legislación básica, en todo caso, las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas corresponden, exclusivamente, al personal funcionario. Y la norma aclara que se entiende que dichas funciones son, necesariamente, las de ejercicio de la autoridad, tales como la elaboración y aprobación de actos administrativos, las actividades de inspección y sanción, la exacción de tributos o la emisión de órdenes de policía. Asimismo, están reservadas a personal funcionario las funciones de salvaguardia de los intereses generales de las Administraciones públicas, entendiendo por estas aquellas funciones que son indispensables para el ejercicio del poder público, tales como la fe pública, el asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería. Asimismo, están reservadas a personal funcionario que preste servicios en las oficinas de asistencia en materia de registros las funciones de funcionario habilitado previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para la identificación y autenticación del ciudadano.

Estableciendo, en su apartado 3º, concretamente respecto de la Administración del Principado de Asturias y las entidades de derecho público del artículo 2.1 b) de dicha norma, que podrán ser desempeñadas por personal laboral aquellas funciones distintas a las reguladas en el apartado anterior y que no formen parte de la descripción de funciones de los cuerpos y escalas recogidos en dicha ley.

Más escueto es el sistema escogido por la reciente Ley 9/2023, de 5 de mayo, de Función Pública de la Rioja que, junto a establecer un sistema de cláusula general en su artículo 5, “arrincona” en su artículo 7 al personal laboral a los puestos cuyas actividades sean propias de una profesión u oficio determinado, que impliquen tareas de vigilancia, custodia, transporte u otras análogas, o que correspondan a áreas de actividad que requieran conocimientos técnicos, siempre y cuando estas funciones no sean las propias de cuerpos, escalas o especialidades de personal funcionario y a los puestos correspondientes a las áreas de mantenimiento y de conservación de edificios, de equipos y de instalaciones.

En fin, y en definitiva, opción por el régimen funcionarial que, en buena medida, cuestiona la conclusión a la que llega la sentencia objeto de comentario cuya doctrina creo que puede calificarse, al menos, de controvertida y, en cierta medida, dictada a contracorriente a la vista de lo que disponen las normas de empleo público que se ha dictado, como hemos apuntado, teniendo en cuenta la doctrina hasta ese momento dictada.

3. La STS de 12 de abril de 2023 (rec. 8778/2021).

La sentencia aborda la problemática a la que estamos haciendo referencia por relación a la tramitación de un elevado número de expedientes como consecuencia de una reclamación de indemnizaciones derivadas de una previsión legal establecida a estos efectos por una norma legal. La sentencia recurrida, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de noviembre de 2021 (rec. 1518/ 2019), había estimado parcialmente el recurso interpuesto por dicha sociedad y acordó anular las resoluciones de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento al haberse encomendado la tramitación del procedimiento administrativo al personal de una sociedad mercantil de carácter estatal INECO adscrita funcionalmente al Ministerio de Fomento, pero externa al mismo. Es preciso anotar, a fin de que se saquen las conclusiones pertinentes, que esta empresa tramitaba todos los expedientes, pero la resolución final se dictaba por los órganos administrativos competentes del Ministerio de Fomento.

En definitiva, lo que se ventilaba en este asunto eran dos cuestiones: la primera, si era posible que en procedimientos administrativos no sancionadores un ente externo, aun estando adscrito funcionalmente a la Administración, tramitase los mismos; y, la segunda, si el personal que podía tramitar dichos procedimientos había de ser o no personal funcionario.

Es de resaltar que, con carácter previo, las SSTS nº 1160/2020, de 14 de septiembre (rec.5442/2019) y la nº 1265/2020, de 7 de octubre (rec.5429/2019) había sentado con carácter general la doctrina casacional de que:

«como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las administraciones Publicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y manera continua, pueda encomendase funciones de auxilio material o de asistencia técnica a entidades públicas empresariales»

y añade

«sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de medios para ello, al auxilio de entidades públicas empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicha auxilio o asistencia».

Atendiendo a dichos antecedentes la sentencia del Tribunal Supremo, respecto de la primera cuestión objeto de análisis, parte de afirmar como erróneo que:

«el ejercicio de las competencias y la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes tan solo pueda llevarse a cabo por los medios propios del órgano administrativo y más concretamente con la preceptiva intervención de los funcionarios públicos de carrera integrados en sus unidades administrativas».

Para añadir que:

“no cabe excluir la posibilidad de que, en determinadas circunstancias extraordinarias, una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas pueda acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, bien utilizando la figura de la encomienda de gestión o bien valiéndose de los servicios de una persona jurídica distinta que tenga la consideración de «medio propio de la administración». Es más, el encargo para reforzar con su personal y medios técnicos las carencias puntuales que pueda tener una Administración pública constituye la razón de ser de un «medio propio» en cuanto dispone de una infraestructura suficiente e idónea para realizar prestaciones en sector de actividad de que se trate en su objeto social por tratarse de una opción más eficiente que la contratación pública o por concurrir razones de urgencia que exijan la necesidad de disponer de los servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico”

Y aclarar que:

“esta colaboración, debe añadirse, no solo puede estar referida a trabajos técnicos o materiales específicos sino también al auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados, cuando el órgano administrativo se encuentra ante una situación extraordinaria y coyuntural a la que no puede dar respuesta por sus propios medios”.

Y con relación a la segunda de las cuestiones antes mencionadas, la intervención o no necesaria de funcionarios públicos, no duda en afirmar que:

“la no intervención de funcionarios públicos de carrera, aduciendo que solo a estos les corresponde el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas (art. 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público). Esta previsión no puede llevarnos a la conclusión de que toda intervención en un procedimiento administrativo, incluso ejerciendo tareas colaboración con una Administración pública, está reservada exclusivamente a los funcionarios de carrera, impidiendo la participación de otro personal, incluidos el personal laboral o los funcionarios interinos, pues ello desborda al sentido y alcance de esta previsión y dejaría vacante de contenido las formas de gestión indirecta y de colaboración con las Administraciones publicas antes descritas, que necesariamente conllevan la intervención de personal no funcionarial en la tramitación de los expedientes de los que conocen”.

Nada más y nada menos menudo bajonazo, sin mayor explicación, si utilizamos el lenguaje taurino. Si cierto es que no puede negarse la colaboración en tareas administrativas a personal laboral la verdadera cuestión es ¿hasta dónde alcanza dicha colaboración?

La sentencia tiene un voto particular que, atendiendo a las efectivas tareas que desarrollaba la empresa externa (que incluía el análisis y la propuesta de resolución de los expedientes y los informes en los recursos administrativos que se presentasen)  y las que desarrollaba la Administración (que amen de firmar los expedientes solo desarrollaba un control aleatorio de los expedientes tramitados), estima que no es posible atendiendo al ordenamiento jurídico interno esa posibilidad en base a dos relevantes razones: la primera, que el auxilio que se permite recabar en las normas derivadas de la Ley 40/2015 no lo es para la tramitación de los procedimientos administrativos -ni, desde luego, para la resolución-, sino, únicamente, para «la realización de actividades de carácter material o técnico»; la segunda, que la actividad realizada por la Administración no garantizaba un control efectivo de la tramitación realizada por la empresa externa al no haberse acreditado que dicha muestra fuera representativa.

4. Debates sempiternos; ¿debates estériles para el ciudadano?

Sin entrar ahora en la mayor o menor fortuna de la sentencia de la que se da cuenta y que, en buena medida y conviene señalarlo, se aparta de los parámetros establecidos en la legislación estatal y autonómica a la que se ha hecho referencia, lo cierto es que la misma ha recibido severas críticas de algunos comentaristas bien informados (aquí).

No diré que estoy en desacuerdo con dichas objeciones. Tampoco que sea fútil la correcta asignación del régimen jurídico de los empleados públicos ni que éste no haya de proporcionar garantías de imparcialidad e independencia que han de valorarse debidamente. No, no es esa mi posición salvando que, la incidencia de las declaraciones de la sentencia, hubiesen sido mayores de haberse producido hace algunos años y no ahora que parece que, respecto de esta concreta cuestión, el “pescado está vendido”. Lo cierto es, sin embargo, que estos debates, que en alguna medida podrían calificarse de salón sin restar importancia a los mismos ni a su repercusión en las políticas concretas, tienen poco que ver con las preocupaciones de la ciudadanía que, en la actualidad más que nunca y creo no exagerar, tiene una percepción de falta de atención por parte de las Administraciones públicas (tramitación electrónica, cita previa, etc.).

Tengo para mí que donde verdaderamente nos la jugamos en esta hornada de normas de empleo público que se están dictando, al menos desde este punto de vista, es, más que en cuestiones como la abordada aquí, en el efectivo funcionamiento de los sistemas de incentivos, en positivo y en negativo, en nuestra burocracia pública. Sé que hay otros aspectos relevantes. Sin duda. Pero es éste que se acaba de señalar seguramente el que mayor poder de transformación tiene en el día a día de lo que perciben los ciudadanos y no seguramente, como sucede en la mayoría de los casos, que sea funcionario o laboral la persona que los está atendiendo.