La incautación de la garantía provisional en los supuestos de no cumplimentación de los requerimientos del órgano de contratación

La normativa hasta 2007 vigente partía, en concordancia con lo que desde 1995 era una constante, de flexibilizar la eventual constitución de garantías provisionales. Esto es con anterioridad, y seguían siéndolo en determinados contratos según la cuantía, era un elemento o requisito para participar en la licitación (art. 35). Y es que, según lo expuesto, sólo se preveía como necesaria cuando los contratos fueran de cuantía igual o superior a la establecida y, con carácter potestativo eso sí, se admitía la exigencia en los pliegos de cláusulas administrativas de la garantía provisional por el órgano de contratación en el resto de contratos administrativos.

La normativa contractual establecida a partir de 2007 profundizó en la misma línea emprendida por anteriores reformas y, de esta forma, desdibujó las funciones atribuidas a la garantía provisional atemperando su carácter obligatorio. En la misma senda hay que situar a la normativa contractual de 2017, inclusive reforzando dicho carácter facultativo, al establecer como regla general la no prestación obligatoria de ésta. En este sentido, junto a subrayar su carácter excepcional remite a motivos de interés público, apreciados por el órgano de contratación y justificados motivadamente en el expediente, la posibilidad de su exigencia con una regulación inclusive más escueta que la vigente hasta el momento. Es decir, las reformas contractuales realizadas a lo largo de los últimos años invertían la generalidad establecida en la normativa tradicional.

Ahora bien, que se haya atemperado su exigencia no quiere decir que, una vez exigida, y cuando el contratista no cumpla con seriedad lo establecido en su oferta o la retire, no pueda incautarse la misma. Antes bien, y al contrario, como veremos seguidamente ello acontece en determinados supuestos al preverlo así expresamente la normativa contractual como penalidad por el no cumplimiento.

1. Los supuestos de incautación de la garantía provisional.

Ciertamente, la actual regulación no prevé de forma expresa que la garantía provisional será incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación como realizaba el TRLCSP (art. 103.4 in fine). Bien es cierto que dicha previsión («injustificadamente») ya indicaba que la incautación de la garantía provisional no era automática y, por ello, no procedía cuando la causa no fuera imputable al contratista o quedase suficientemente justificada.

En cualquier caso, aun no habiéndose incorporado dicha previsión, el apartado primero del art. 106 detalla que ésta responde del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la perfección del contrato y sigue vigente el artículo 62 RCAP por lo que, junto a ser de aplicación las previsiones de éste, podrán los Pliegos de Condiciones establecer en qué supuestos, y en qué condiciones, se podrá proceder a la ejecución de la garantía provisional.

Si bien es preciso recordar que la previsión suprimida era tan solo uno de los supuestos que contempla el artículo 62 del RCAP, no es menos cierto que se hubiese ganado en seguridad jurídica si se hubiera señalado con precisión cuando procede la ejecución de la garantía provisional, ya fuere en el plazo establecido para la entrega de documentación antes de la adjudicación (artículo 150.2) o, con posterioridad a ésta, por la falta de formalización una vez adjudicado (artículo 153.4). Téngase en cuenta, a los efectos citados, que tendrá la consideración de retirada injustificada de la proposición, a fin de ejecutar la garantía provisional (art. 62.2 RCAP), la falta de contestación a la solicitud de información, o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error, o inconsistencia que la hagan inviable, o que por haber un único licitador no se vaya a celebrar contrato alguno.

Profundizaremos, en esta entrada, en aquellos supuestos en que el contratista, dentro del plazo establecido, no cumplimenta las exigencias de aportación de documentación que establece el citado artículo 150.2 LCSP donde la posición tradicional de nuestros órganos administrativos de resolución de recursos contractuales ha ido progresivamente matizándose.

2. La posición de nuestros órganos administrativos consultivos y de resolución de recursos contractuales en forma previa a la LCSP 2017.

En efecto, y como se apuntaba más arriba, hasta la aprobación de la LCSP la posición del TACRC había sido relativamente inflexible en este concreto asunto y, de no cumplimentarse el requerimiento de aportación de documentación que preveía el artículo 151.2 TRLCSP en el plazo establecido o hacerlo defectuosamente, se procedía a la incautación de la garantía provisional. Recordemos que ahora el artículo 150.2 de la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, establece en relación con este trámite, que

“de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediendo a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad”

Si bien no es posible establecer una lista exhaustiva de defectos subsanables, ha de considerarse que reúnen tal carácter aquellos defectos que se refieren a la acreditación, mediante los documentos a que se refiere en este caso el Pliego de Condiciones Particulares, del requisito de que se trate, pero no a su cumplimiento. Es decir, el requisito debe existir con anterioridad a la fecha en que expire el plazo de presentación de proposiciones, pues su existencia no es subsanable, sólo lo es su acreditación (véase, asimismo, el Informe 47/09, de 1 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa). Un caso ejemplificativo de ellos era no considerar subsanable que no constase la verificación previa de la representación de la garantía provisional presentada -seguro de caución- a efectuar por la asesoría jurídica de la Corporación dado que sólo es subsanable la defectuosa acreditación del requisito, pero no que el requisito no se encuentre cumplido en plazo (Resolución TACRC nº 855/2017, de 3 de octubre)

De esta forma, y en aquellos supuestos de falta total o parcial de la garantía provisional la propia Junta Consultiva (informe 48/02 de 28 de febrero de 2003) señalaría que la falta de constitución de la garantía provisional, total o parcial, no puede considerarse defecto subsanable, salvo que estuviese constituida y se hubiera omitido el documento de su acreditación, supuesto éste que no resulta aplicable al expediente de referencia.   Y, en esa línea, la Resolución TACRC nº 270/2011, de 10 de noviembre, en un supuesto de constitución de la garantía provisional por importe inferior al establecido no admitiría la subsanación solicitada.

Idéntica toma de posición que se plasmaba en aquellos supuestos de constitución de la garantía fuera de plazo en los que, en base a los principios de no discriminación y de igualdad de trato, el TACRC denegaba sistemáticamente la subsanación.

 Pues  bien, y. la vista de lo expuesto, esta era la situación hasta que promulgada la LCSP de 2017 dicha posición se flexibiliza aún más ya que, ciertamente, ya existía una tendencia generalizada que marcaban, tanto la jurisprudencia, las resoluciones de los órganos administrativos de recursos contractuales como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, dirigida hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa.

 3. La profundización en la flexibilización de la doctrina de sobre la incautación de la garantía provisional.

Como ya se apuntaba, y a raíz de la nueva LCSP de 2017, el TACRC fue modificando su criterio (valgan como ejemplo las Resoluciones nº 352/2018 o nº 582/2018), apartándose progresivamente de la doctrina más estricta que, a propósito de la subsanación, había seguido con anterioridad, y muy especialmente, a propósito de la cumplimentación del requerimiento de documentación al propuesto como adjudicatario (actual artículo 150.2 LCSP).

Así se razonaría en la Resolución TACRC 622/2019, de 6 de junio, que el artículo 150.2 LCSP:

“prevé una conducta a la que asocia una determinada consideración, conducta que es “No cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado…”. Cumplimentar significa, según el DRAE, rellenar un impreso o poner en ejecución una orden superior. No significa cumplir perfectamente algo, en este caso lo requerido, sino simplemente poner en ejecución lo requerido, supuesto en el que existirá cumplimentación de lo ordenado, aunque no se haga perfectamente. El sentido anterior del texto citado deriva del hecho de que el precepto asocia una consideración determinada a la no cumplimentación, pero no a la cumplimentación aunque sea defectuosa o imperfecta. Y esa consideración no es que se rechace la oferta o se la excluya por no cumplimentar lo requerido el interesado, sino que se considera que el interesado ha retirado su oferta, efecto éste que no es el propio del cumplimiento defectuoso de trámites o, mejor dicho, de su cumplimentación defectuosa o imperfecta, ni en la Ley 39/2015, de PAC., ni en el TRLCSP, sino que la propia normativa de contratación pública lo vincula a la retirada expresa de la oferta, o a conductas de incumplimiento grave, que la ley equipara a aquélla”

Ese cambio de criterio se plasmó definitivamente en la Resolución TACRC nº747/2018, de 31 de julio, en la que se admitió que:

“se viene aplicando una interpretación literal, muy rigorista, extrema y muy amplia de su contenido, que debe ser de interpretación restrictiva a la vista de su carácter sancionador, que está llevando a resultados sumamente extensivos, formalistas e injustos. Esos criterios extremos se han aplicado incluso por este Tribunal, y por los Tribunales de Justicia, como, por ejemplo, sobre si se admite o no la subsanación de defectos o errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento, que se niega por el simple hecho de que el precepto no dice nada al respecto, que ni lo prevé, ni lo prohíbe…/… “ y reconocía ser “preciso, por tanto, establecer una interpretación del artículo 151.2 del TRLCS (art. 150.2 en la LCSP) más delimitada y acorde con el contenido literal del precepto y su finalidad, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado con transcendencia respecto de la garantía provisional, en el caso de que se hubiera constituido, y, en concreto, su incautación o, bajo la LCSP, imposición de una penalización del 3%, e incluso, incurrir en causa de prohibición de contratar, como prevé el artículo 60.2, a), del TRLCSP.”

Y se añadía que:

“Pues bien, la técnica de equiparar determinadas conductas a la retirada injustificada de la oferta se limita a incumplimientos totales de ciertas obligaciones, y si el requerimiento no se cumple, todo ello al fin de ejecutar la garantía por las causas citadas, por lo que en nuestro caso solo concurre cuando no se cumple en modo alguno lo requerido o no se constituye en modo alguno la garantía definitiva en el plazo señalado. Solo en tal caso, estaríamos ante incumplimientos de gravedad suficiente para afirmar que se ha retirado la oferta y procede la incautación y ejecución de la garantía provisional, pero no en otro caso, pues el  efecto atribuido si se cumple defectuosamente lo requerido, ya no recaería sobre su no cumplimentación sino sobre su cumplimentación defectuosa, supuesto en el que no cabe afirmar retirada alguna de la oferta, y solo cabría, en buena técnica, excluir la oferta por incumplimiento del trámite, efecto gravísimo y perjudicial para el interés público ante una conducta de cumplimiento defectuoso no grave sin que previamente se dé la oportunidad, como se prevé en la Ley 39/2015, de subsanar el defecto u omisión cometido por el interesado en el trámite conferido… /…El error es consustancial al ser humano, y resulta claramente desproporcionado rechazar de plano la mejor oferta seleccionada por no haber presentado perfectamente, en un primer momento, la numerosa documentación exigida.”

Con arreglo a ese nuevo criterio se consideró, a contrario sensus de la anterior situación, la presentación incompleta de la garantía definitiva (Resolución TACRC nº 582/2019) o de la garantía provisional negada hasta ese momento (Resolución TACRC 1156/2022, de 6 de octubre), o por poner un último ejemplo, la presentación de avales sin haberlos depositado en la forma exigida (Resolución TACRC n° 622/2019, de 6 de junio).

Básicamente, la doctrina del TACRC ha venido a distinguir los supuestos de “incumplimiento total y grave” de la obligación de aportación de documentación al amparo del artículo 150.2 de la LCSP, que comporta la retirada de la oferta, de los supuestos de “cumplimiento defectuoso o imperfecto” de esta obligación, y a tales efectos hemos acotado lo que se debe entender por “cumplimentar”, llegando a la conclusión de que la interpretación de la “retirada injustificada de la oferta” se limita a los incumplimientos totales de determinadas obligaciones, admitiendo la posibilidad de subsanar los defectos u omisiones en la cumplimentación del requerimiento en determinados supuestos haciendo prevalecer el derecho de la empresa propuesta como adjudicataria, entendiendo que, después de haberse tramitado el procedimiento de licitación para escoger la oferta económicamente más ventajosa, no parece razonable rechazarla por existir algún error o imperfección en la documentación presentada.

Bien que reiterémoslo, y como indica la Resolución TACRC nº 1355/2022, de 27 de octubre que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que dicha posibilidad de subsanación no es absoluta o ilimitada, quedando referida exclusivamente a los supuestos en los que se aprecie en la aportación de los documentos requeridos un cumplimiento defectuoso que quepa calificar como menos grave.

 4. Conclusión.

En definitiva, y a la vista de lo expuesto el artículo 150.2 de la LCSP solo debe operar automáticamente, cuando traiga causa de una decisión de exclusión fundada en alguno de los siguientes supuestos: retirada voluntaria e injustificada de la oferta, los supuestos denominados de autoexclusión en terminología acuñada por ese Tribunal (Resolución TACRC 15/2022) y sin que proceda aplicar el art. 158.4 de la LCSP (Resolución TACRC nº 159/2022), aportación de documentación falsa (Resolución TACRC nº 202/2022) e incumplimiento total del requerimiento del art.150.2 de la LCSP. Fuera de dichos supuestos, la imposición no puede ser automática. En el resto de los supuestos planteados, y de acuerdo con lo expuesto, habrá de diferenciarse entre un incumplimiento grave del requerimiento imputable al licitador (vid. Resolución TACRC nº 1043/2022 que analiza un incumplimiento por causa totalmente ajena al licitador) y su cumplimiento defectuoso o imperfecto, de forma que solo el primero activaría la doble consecuencia jurídica: retirada de la oferta e imposición de penalidad.