Las «dichosas normas interpretativas» sobre la prelación de fuentes normativas en la función pública local y universitaria

En los últimos meses, y a propósito de la reciente aprobación de la Ley de Función Pública de Andalucía, he participado en distintos foros donde se ha suscitado la problemática derivada de la aplicación de esa norma a colectivos que, como la función pública local o la universitaria, tienen una doble entrada de regulación derivada de la existencia de dos bloques normativos que abordan dicha materia, a saber: la regulación propia (local o universitaria) y la regulación de función pública.

Tan reiterada ha sido la observación que me he decidido a escribir mi opinión sobre este asunto ya que tan del gusto del legislador es recoger la que, a su juicio, constituye la prelación en el sistema de fuentes que regula dichos colectivos. Y menudo lío se arma cuando no se es muy cuidadoso en esta concreta cuestión. Pero vayamos por partes, y ya pido perdón por adelantado por las obviedades en que pueda incurrir, y aclaremos, en primer término, el alcance que ha de darse a este tipo de normas interpretativas.

1. La futilidad de las normas que establecen un sistema de prelación de fuentes en el régimen jurídico.

Recordarán que, con motivo de la aprobación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, la misma contenía un primigenio artículo cinco que disponía en las distintas materias que dicha norma abordaba un sistema de prelación de fuentes. Seguramente también recordarán que dicha norma fue objeto de distintas impugnaciones una de las cuales, la efectuada por la Generalidad de Cataluña, impugnó dicho precepto por el carácter interpretativo con carácter unilateral por parte del Estado que el mismo tenía del bloque de constitucionalidad (Constitución y Estatutos de Autonomía).

Pues bien, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 214/1989, de 21 de diciembre, no dudaría en atender dicho argumento dado que razonaba el Tribunal que:

“Es esta naturaleza de norma meramente interpretativa, sin contenido material alguno, la que hace el precepto constitucionalmente ilegítimo. El orden de fuentes en un ordenamiento compuesto es el establecido por el bloque de la constitucionalidad, sin que uno de los elementos de esta realidad compuesta, en este caso el legislador estatal, pueda imponer a todos los demás, como única interpretación posible, la que él mismo hace. Es cierto que al usar de sus facultades legislativas sobre las materias de su competencia, tanto el Estado como las Comunidades Autónomas han de operar a partir de un determinado entendimiento del bloque de la constitucionalidad. Tal entendimiento, que puede ser también denominado, si se quiere, interpretación, se produce entonces, sin embargo, en conexión con una materia determinada, no como criterio abstracto de interpretación y podrá ser siempre corregido por este Tribunal a través de las oportunas vías procesales”.

Y, a la vista de dicha razón, el Tribunal concluye que:

“Prescindiendo de la afirmación preliminar de la prioridad absoluta de la propia LRBRL que naturalmente existirá en la medida en la que sus preceptos puedan apoyarse en los títulos competenciales que el Estatuto ostenta, el resto de los párrafos que el art. 5° contiene establece como queda dicho, un orden de prelación de fuentes que será correcto en la medida en que coincida con lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad, e incorrecto en cuanto se aparte de él. En cuanto tal coincidencia exista, el precepto es en consecuencia superfluo y en cuanto no exista inválido. Su anulación no origina por tanto vacío normativo alguno”.

Pues erre que erre, y para qué se va a tomar nota de lo dicho por el Tribunal, el legislador, sobre todo el estatal, ha sido persistente en seguir aprobando normas que, con esa forma de proceder, crean más que seguridad jurídica justo lo contrario. Normas innecesarias en mi opinión. Veámoslo.

2. El sistema de prelación de fuentes del régimen jurídico en el régimen local.

Como el lector avezado conocerá suficientemente el apartado 1 del artículo 92 de la LRBRL fue introducido, en su actual redacción, por el número veinticuatro del artículo primero de la Ley 27/2013, 27 diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que rescataba el mismo dada su derogación en 2007 con el EBEP, y establece que:

“Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en la actualidad TREBEP), por la restante legislación del Estado en materia de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18º”.

En cualquier caso, la clave del precepto, que con buen criterio fue derogado por el EBEP en 2007 a fin de que no confundiera a tenor de la sentencia que se ha recogido más arriba, está en el artículo 149.1.18 CE. En los “términos” dice el precepto. Así ha de interpretarse. Esta es la llave que abre la puerta de la interpretación conforme.

Lo cierto, sin embargo, es que ese inciso final al parecer no ha sido tenido suficientemente en cuenta. Se ha realizado una lectura prescindiendo de ese inciso clave en la interpretación de la norma, de la que ya digo ha de discreparse ad radice, consistente en que el régimen de prelación situaría a la “restante legislación del Estado”, sea o no de carácter básico, en forma prevalente o prioritaria a la legislación de las Comunidades Autónomas en el caso de los funcionarios locales.

Eso nos llevaría, por ejemplo, a que la regulación estatal contenida en un viejo y destartalado texto cómo es el Texto Refundido de Régimen Local, inclusive en lo no básico, prevalecería sobre lo dispuesto en la legislación autonómica. O interpretar que cuando el TREBEP remite la normativa sobre retribuciones complementarias a las correspondientes leyes de cada Administración Pública entendamos que la ley correspondiente es la Ley de la Administración General del Estado o que hay que esperar a que se dicte una ley específicamente dictada para el personal al servicio de las entidades locales no siendo de aplicación la legislación de las Comunidades Autónomas en materia de función pública a pesar de que esta normativa los incluya en su ámbito de aplicación.

¿Es esa la prelación de fuentes que indica el bloque de constitucionalidad? Todo parecería indicar que no. Ya se trate de la Constitución (el ya citado artículo 149.1.18), ya sean los Estatutos de Autonomía (a título de ejemplo, los artículos 76 y 136 Estatuto de Autonomía de Andalucía o el artículo 5º.1 del Estatuto de Autonomía de Valencia), no parece que haya duda alguna de que tras la legislación estatal de carácter básico es la legislación autonómica, la de empleo público y la local, la que colmata y completa el estatuto de los funcionarios públicos locales. Y ya está. Ese es el sistema y así se dice literalmente. En todo caso esa legislación estatal no básica, y con algunas dudas, operaría como normativa supletoria en todo aquello que no sea contrario a esas normas básicas estatales y a esa normativa de desarrollo autonómico.

En fin, de auténtico despropósito contrario a lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad puede ser calificada esa interpretación que, por otra parte, parece no haber reparado tampoco en la exposición de motivos del Estatuto Básico del Empleado Público que dejaba suficientemente aclarada dicha cuestión, a saber:

“En desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales…..Por lo que se refiere al personal laboral, en lo no dispuesto por el Estatuto Básico, que regula las especialidades del empleo público de esta naturaleza, habrá de aplicarse la legislación laboral común”.

Bien que es cierto que, en el caso de los entes locales, hay que tener en cuenta otra legislación de carácter básico dictada por el Estado y que, por así disponerlo el artículo 149.1.18 CE, prevalece sobre lo dispuesto en las normas autonómicas ya sean de empleo público o locales.

Algunos preceptos así declarados expresamente en el Texto Refundido de Régimen Local (artículos 167 y 169 por ejemplo tras la redacción dada a la Disposición Adicional 7ª  por la Ley 53/2002). También, asimismo, y en cuanto no sea contrario a lo dispuesto en el TREBEP, el RD 861/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local y que, de alguna manera, ha sido confirmado por la STS de 18 de julio de 2023 (rec.4284/2021). Bien que, a mi juicio, esa sentencia requeriría alguna matización precisamente porque, en algunos razonamientos que realiza (Fundamento de Derecho sexto, Apartado 2, 2º), parecería prescindir de la importancia del inciso al que se ha hecho referencia que, vuelvo a repetir, es la llave de la interpretación del artículo en clave constitucional.

También normas específicas que, aun cuando son reglamentarias, la propia LRBRL atribuye al Estado la competencia para establecer los límites máximos y mínimos de las retribuciones complementarias (artículo 93.2). Pero hasta ahí. Cuando existen normas autonómicas de empleo público que incluyen en su ámbito de aplicación a los funcionarios locales son estas normas las que han de aplicarse tras la legislación básica lo que, además, hace relevante e importante la normativa reglamentaria local como han puesto de manifiesto las SSTS de 17 de diciembre de 2019 (rec. 2145/2017 ) y de 13 de junio de 2023 (rec.3654/2021) que creo, además, refrendan claramente la posición mantenida en esta entrada.

Otra cosa serán las dificultades que puedan encontrarse en el régimen local español, dada su planta, para que esa operación normativa se complete en el caso de las entidades locales para lo que remito a esta entrada del blog (aquí)

3. El caso del personal de administración y servicios de las Universidades.

Solo me referiré aquí al denominado, en la terminología del gremio, PAS. No al personal docente e investigador (PDI) cuya problemática tiene matices mucho más singulares.

Hemos de recordar que el fundamento de la autonomía universitaria reside en el respeto a la libertad académica (libertad de enseñanza, estudio e investigación) y la protección de estas libertades frente a las injerencias externas constituye la razón de ser de dicha autonomía, la cual requiere, cualquiera que sea el modelo organizativo que se adopte, que la libertad de ciencia sea garantizada tanto en su vertiente individual cuanto en la colectiva de la institución, entendida ésta como la correspondiente a cada Universidad en particular (STC 26/1987). La concreción del contenido de dicha autonomía ha sido realizada por el Tribunal Constitucional distinguiendo:

a) una autonomía estatutaria o de autonormación, con facultad para dotarse de sus propias normas organizativas y de funcionamiento (elaboran sus Estatutos, establecen sus propias estructuras docentes e investigadoras y adoptan sus símbolos de identidad (SSTC 106/1990 y 156/1994);

b) una autonomía académica, para aprobar sus propios planes de estudios e investigación (STC 187/1991); y

c) la autonomía en la selección de su personal, aunque dentro de las exigencias inexcusables derivadas del sistema funcionarial (STC 82/1994).

En este sentido, la jurisprudencia constitucional (SSTC 26/1987 o 235/1991) ha dictaminado que

«no es preciso señalar ahora con detenimiento (…) los preceptos constitucionales determinantes de la competencia del Estado en materia universitaria, porque el enfoque en materia de competencia estatal ha de ser, con carácter general, el inverso: no hay más límites a tal competencia que las que la Constitución y, en su desarrollo, los Estatutos de Autonomía atribuyen a las comunidades autónomas, a las que hay que añadir, por lo que a las universidades se refiere, las competencias inherentes a su autonomía reconocida en el artículo 27.10» (Fundamento Jurídico 5 de la STC 26/1987).

Pues bien, respecto del personal de administración y servicios no parece que concurran en este motivo alguno para que el sistema de prelación de fuentes de su régimen jurídico sea distinto al del resto de funcionarios públicos. No hay razón alguna ni en cuanto a las funciones que desarrollan, de carácter burocrático, técnico o auxiliar, ni tampoco por la institución en que estos servicios se prestan. Que yo sepa, y aunque nos consideremos muy singulares, las Universidades públicas por mucha ciencia que enseñen son Administraciones públicas (y de este mismo parecer resultó la Abogacía del Estado en el Informe 22/2019 aquí). Al menos así me lo parece a mí y desde luego las singularidades, que las hay, solo parece que pueden estar referidas, con carácter general y salvo alguna cuestión puntual, al personal docente e investigador.

En este sentido el EBEP, de nuevo con buen criterio ya que esa norma si tenía el modelo de función pública bien ordenado a la vista de los títulos competenciales existentes en el bloque de constitucionalidad, incluyó en su ámbito de aplicación al personal funcionario de las Universidades (artículo 2º.1 e). El Estado, como en el caso de los entes locales, había establecido la parte del modelo de función pública que le correspondía. Y ese modelo, sin perjuicio de lo que dijese la legislación universitaria que poco o nada debería decir salvo en aquellos aspectos en que las singularidades institucionales de las Universidades así lo aconsejasen, habría de ser completado por el legislador autonómico de empleo público y universitario.

De esta forma, la anterior Ley Orgánica de Universidades, en su artículo 73.3, remitía a dicha Ley y sus disposiciones de desarrollo, en primer término, la regulación del personal de administración y servicios de las Universidades (las singularidades), pero, en segundo término, establecía de aplicación a éstos la legislación de función pública (estatal y autonómica) y, por último, remitía a los Estatutos de las Universidades. Hasta aquí, y aunque como ya dijimos al principio este tipo de normas ha de verse con la necesaria precaución, parece que el texto de ese precepto guardaba coherencia con el modelo constitucional de empleo público y con la autonomía de estas instituciones.

Pero, de nuevo, el legislador sectorial ha querido hacer de las suyas y la Ley Orgánica del Sistema Universitario no se sabe muy bien porque razón viene a introducir algunas dudas sobre este sistema de prelación de fuentes que es, me parece a mí, el que deriva del bloque de constitucionalidad. De esta forma, el artículo 89.3 de la norma, tras decir que se rige por dicha Ley y el TREBEP, se refiere a los pactos y acuerdos suscritos en las Universidades. Y a la vista de dicha dicción no cabe sino preguntarnos ¿Y la legislación autonómica de empleo público? ¿Prevalece la negociación colectiva en estas instituciones sobre la legislación autonómica? ¿es ese el sistema de fuentes en el caso de este colectivo?

Nos encontramos con un nuevo desaguisado del legislador sectorial estatal que se mete, así podría decirse coloquialmente, en camisas de once varas.  Tan es así que pienso que alguien lo advertiría y, de esta forma, in fine establece dicho artículo 89.3 que:

“En relación con este personal, corresponde a las Comunidades Autónomas la regulación de las materias expresamente remitidas por esta ley orgánica y aquellas otras que puedan corresponderle en el ámbito de sus competencias”.

Menos mal porque para eso está el artículo 149.1.18 CE y los correspondientes de los Estatutos de Autonomía, el famoso bloque de constitucionalidad, que, a título de ejemplo, en el caso de Andalucía (artículo 76.2.b EAA) establece que corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia compartida sobre el régimen estatutario del personal al servicio de las Administraciones andaluzas (y así, en efecto, lo hace la Ley de Función Pública de Andalucía que recoge dicha competencia para esta clase de personal en el artículo 3.1.c y la disposición adicional cuadragésimo primera).

4. Conclusiones: la tendencia centrífuga de la función pública.

Hace ya bastantes años el profesor Nieto, maestro de maestros, recientemente fallecido puso de manifiesto la dificultad de encontrar el equilibrio necesario para que la singularidad organizativa que provocaba una determinada materia no derivase en una tendencia centrífuga del sistema de empleo público. La realidad es que nuestro empleo público siempre ha vivido entre esas dos tendencias: la centrípeta y la centrífuga.

Como también apuntara el Profesor Sánchez Morón (aquí) cada Administración territorial es celosa de su autonomía organizativa y ello tiene reflejo directo en su política de personal. Y sigue diciendo dicho autor que el mismo deseo comparten, por cierto, muchos entes instrumentales y Administraciones especializadas, que buscan salir del régimen común de la función pública o acentuar sus singularidades dentro del mismo, para afrontar mejor sus propios problemas de ordenación y gestión de los recursos humanos. Ejemplos claros de esta última tendencia los hemos encontrado en el área de la Administración económica —Banco de España, Agencia Tributaria, entes de regulación de los mercados de la energía y las telecomunicaciones, etc.—, pero no sólo.

Precisamente por eso el EBEP utilizó una técnica normativa distinta regulando exclusivamente aquello que debía de ser común a todo el empleo público y dejando a las Administraciones territoriales, específicamente a las Comunidades Autónoma dada su capacidad legislativa ausente en los entes locales o en las Universidades, la autonomía para definir en lo que restaba el modelo de empleo público sin perjuicio de la autonomía de esas otras Administraciones. La legislación específica, ya sea universitaria o local, solo ha de incidir en el modelo cuando la singularidad organizativa que representa aconseja establecer previsiones específicas (como por ejemplo sucede con la dirección pública profesional por insertarse en el sistema organizativo), pero esto sucede muy puntualmente y desde luego no debiera afectar en ningún caso a las claves del sistema de empleo público. Ahora bien, una vez que la Comunidad Autónoma respectiva ha colmatado el modelo de empleo público mediante el ejercicio de su competencia legislativa sí que corresponde, en el nivel reglamentario a los entes locales o a las Universidades desarrollar las previsiones establecidas en ese marco legal.

Y es que la propuesta normativa del EBEP implicaba, como explicó con acierto el Profeso Sánchez Morón en ese trabajo, atribuir una mayor responsabilidad a las distintas Administraciones para gestionar y regular su empleo público incluidos los entes locales y las Universidades. Pero ello no puede suponer que el legislador sectorial, o esas propias administraciones cuando no disponen de capacidad legislativa, hagan de su capa un sayo haciendo ilegible el sistema institucional, que se rompa la necesaria unidad del sistema de función pública definido por el Estado y las Comunidades Autónomas cuando no existan razones para hacerlo, o que salten por los aires principios como la necesaria reserva de ley en determinadas materias.