Urbanismo y ordenación del territorio: las distintas consecuencias en la omisión de estudios e informes

Desde hace ya algunos años venimos asistiendo a la denuncia por un sector muy relevante de la doctrina de la insatisfactoria solución que se deriva de la nulidad de pleno derecho, y las consecuencias anudadas a esta, cuando se omiten ciertos informes preceptivos  en la tramitación del planeamiento urbanístico [por todos PAREJO ALFONSO (aquí) o SUAY RINCÓN (aquí)]. Inclusive, y en el caso andaluz, se produjo un intenso debate al incluir el artículo 7 de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía un régimen de invalidez de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística que intentaba atemperar una reiterada y muy criticada jurisprudencia de anulación de dichos planes. De la problemática suscitada nos dio buena cuenta REBOLLO PUIG (aquí)  proponiendo admitir excepciones a la regla general de los efectos retroactivos y prospectivos de las declaraciones de nulidad y de las anulaciones por anulabilidad. Soy consciente de que el debate va más allá del urbanismo y alcanza, en realidad, a todo el régimen de invalidez establecido en nuestro ordenamiento jurídico como han puesto de manifiesto MARTÍN REBOLLO (aquí) o LÓPEZ RAMÓN (aquí), pero, en este comentario, nos ceñiremos a los instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

1. La situación derivada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el régimen de invalidez de los planes urbanísticos.

Ciertamente, en los últimos años, distintas sentencias de nuestros tribunales, y más en concreto del Tribunal Supremo, venían declarando la nulidad de pleno derecho de los planes por omitir informes sectoriales relativos al demanio (STS de 27 de mayo de 2020, rec. 6731/2018), o como específicamente nos referiremos en este comentario, el estudio económico financiero (STS de 31 de marzo de 2016, rec. 3376/14 o la STS de 7 de junio de 2018, rec. 692/2017) , la evaluación ambiental estratégica (STS 15 de septiembre de 2021, rec. 4262/2020), la omisión de informes relativos a la perspectiva de género (STS de 11 de febrero de 2022, rec. 1070/20) o a los correspondientes a infancia, adolescencia o familia en la tramitación de un plan urbanístico con las consecuencias anudadas a dicha declaración de invalidez, a saber: nulidad total o parcial del plan, efectos en el planeamiento de desarrollo, en los instrumentos de ejecución y gestión urbanística o, en fin, en los actos autorizatorios de actuaciones concretas en ejecución de aquellos.

Distintas iniciativas legislativas, de signo político distinto pero todas invocando la seguridad jurídica, se han llevado a cabo a fin de dar una solución más satisfactoria a la cuestión (aquí) o (aquí), pero hasta ahora la cuestión sigue vivita y coleando y es, en este contexto, donde se han dictado distintas sentencias desde 2022 (iniciadas con la STS de 27 de abril de 2022, rec. 4049/2021) de las que ya se hizo eco Chaves (aquí) o la Fundación Democracia y Gobierno Local (aquí) hasta la más reciente de la STS de 4 de septiembre de 2023 (rec. 4182/21) que ahora comentamos en este blog.

En todas las sentencias referidas en el párrafo anterior las cuestiones de interés casacional objetivo han sido las siguientes:

1. Si la exigibilidad de estudio económico financiero establecida por la jurisprudencia) en todo tipo de instrumentos de ordenación urbanística es trasladable a instrumentos de ordenación territorial como el concernido (donde se protege el suelo, pero no se transforma).
2. Si los informes de impacto de género, familia e infancia y adolescencia «neutros» (en los que se indica la no afectación a tales cuestiones) equivalen a su inexistencia.
3. Qué alcance puede exigirse al estudio de alternativas que debe contener una evaluación ambiental estratégica.

Y la respuesta que la Sala ofrece a dichas cuestiones ha matizado, en cierta medida, la doctrina jurisprudencial en los últimos años establecida a la hora de abordar la exigencia y exigibilidad de los estudios e informes referidos. Al menos en lo que respecta a la ordenación del territorio.

2. Urbanismo y ordenación del territorio: Dos miradas distintas, aunque complementarias a la hora de observar el territorio.

Las sentencias referidas comienzan, a modo de prolegómeno, a precisar como la distinción entre urbanismo y ordenación del territorio, harto conocida en la doctrina científica aunque muy escurridiza (aquí), pueden condicionar la exigencia y el alcance de esos informes.

Para la Sala, que comienza acudiendo al Diccionario panhispánico del español jurídico para aclarar ambos términos, se infiere que:

“la ordenación del territorio hace referencia a las grandes magnitudes, a las decisiones básicas condicionantes de la estructura, disposición y composición de las actividades en el territorio, dirigida a evaluar las características de un determinado territorio, así como suposición y función en la economía del conjunto; mientras que el urbanismo tiene, por el contrario, una magnitud local, referida al espacio de convivencia humana y, por tanto, a una acción pública de regulación directa y precisa del uso del suelo”.

Y razona que esta consideración es determinante para que haya de tenerse en cuenta que:

“los planes de acción territorial se limitan a establecer criterios generales de ordenación, sin que ello comporte de modo directo e inmediato la transformación del suelo, pues la transformación urbanística se producirá después, al tiempo de desarrollarse y concretarse esa planificación general mediante la aprobación de los correspondientes instrumentos urbanísticos de ámbito local o municipal”.

Y con ese razonamiento concluir que el régimen jurídico aplicable a los planes de ordenación territorial (de ámbito autonómico o, en todo caso, supralocal) no pueda ser exactamente coincidente con el de los planes urbanísticos (de ámbito local o municipal) o que, incluso, el cumplimiento de un mismo requisito pueda ser exigido en ambos casos con diferentes niveles de intensidad con respeto al principio de proporcionalidad, valorando el carácter esencial o sustancial que en el caso examinado pudiera tener el requisito incumplido huyendo de rigorismos formales excesivos.

Y de esta previa consideración extrae las pertinentes consecuencias de las que ahora se dará cuenta.

3. La exigibilidad de los estudios e informes en el ámbito de la ordenación territorial.

Junto a los informes preceptivos o no derivados de la legislación demanial, seguramente el lector informado sabrá que, en forma progresiva y cumulativa, en la tramitación de los planes urbanísticos y territoriales se han ido incorporando otros informes orientados a buscar ciudades más inclusivas pretendiendo que dichos informes hagan que los instrumentos de ordenación tengan en cuenta al conjunto de colectivos que se desenvuelven en la ciudad y en el territorio.

Todos totalmente justificados ,aunque más discutible es la forma y manera en que se insertan en el procedimiento de aprobación, sus efectos y si existen o no otras fórmulas para tener en cuenta los intereses, del todo legítimos, existentes en los distintos sectores afectados por el planeamiento. Y es que, y así ha de reconocerse, seguramente no se ha realizado de la forma más adecuada y ciertamente ello ha dado lugar a numerosas anulaciones de instrumentos de ordenación urbanística por omisión de informes previstos en la normativa sectorial.

Baste señalar, respecto del género, que con independencia de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había dejado claro que la cláusula de aplicación supletoria del derecho estatal (art. 24.1.b. de la Ley 50/1997, en su redacción dada por la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno) no permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas de un requisito, como es el informe de impacto de género en materia de ordenación urbanística, cuando no figura previsto en su propia legislación, lo cierto es que la STS de 10 de diciembre de 2018 (rec.3781/2018), como ha estudiado Rando Burgos (aquí), recoge dadas  las previsiones establecidas en el artículo 31 y en la Disposición final primera de la Ley Orgánica 3/2007, que:

 “el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos”.

En materia de infancia y adolescencia también la Disposición adicional décima de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, introducida por la Ley 16/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, estableció la siguiente previsión:

 “Las memorias del análisis de impacto normativo que deben acompañar a los anteproyectos de ley y a los proyectos de reglamentos incluirán el impacto de la normativa en la familia”.

 E idéntica previsión se contemplaría respecto de la familia en el artículo 22 quinquies de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (precepto introducido por la Ley 16/2015, de 28 de julio).

Pues bien, en la sentencia que se comenta que, como ya se ha apuntado reitera anteriores resoluciones jurisdiccionales sobre la misma cuestión, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el alcance de estos informes cuando de lo que se trata es de analizar su efectiva plasmación en un plan de ordenación territorial.

En relación al estudio económico financiero, y recordando que se ha de diferenciar conceptualmente el estudio económico-financiero y el informe de sostenibilidad económica, entiende respecto del primero que el trámite fue cumplido y considera suficiente lo realizado al respecto ya que el instrumento de ordenación territorial no propone ninguna actuación que genere un coste económico, ni su implantación y gestión necesita de la creación de estructuras administrativas nuevas que supongan una repercusión económica nueva sin que la parte demandante haya aportado prueba alguna en contrario; respecto del segundo estima que dado que no estamos ante un instrumento de transformación directa e inmediata, sino ante un instrumento de ordenación de carácter estratégico, cuyas determinaciones habrán de desarrollarse después por medio de las distintas figuras de planeamiento previstas en la correspondiente normativa de aplicación, no cabría exigir en el supuesto enjuiciado el referido informe de sostenibilidad económica.

En relación con los informes de género, infancia y adolescencia (neutros en el caso concreto por entender que no se veían afectados tales extremos) considera respecto de estas cuestiones que, si bien son plenamente aplicables la exigencia de estos informes a estos planes de ordenación territorial, con base en el principio de proporcionalidad entiende se exigiría que:

“deberían haberse precisado suficientemente cuáles eran las concretas determinaciones incluidas en el plan aprobado que incurrían en contravención del principio de igualdad o que podían afectar desfavorablemente a la familia, infancia o adolescencia; o, de otro modo, debería haberse indicado el motivo por el que se apreciaba que una específica omisión en las determinaciones del plan comportaba una quiebra de aquel principio o de la necesaria protección de la familia, infancia o adolescencia.

Y, en su caso, también debería haberse justificado que esa eventual afectación desfavorable para la igualdad de género, familia, infancia o adolescencia se proyectaba sobre la totalidad del plan y que no bastaba para remediarla con la anulación parcial del mismo, esto es, de alguna o algunas de sus determinaciones”.

Por lo que también rechaza, como en el caso anterior, dicho motivo de impugnación.

Por último, y respecto al alcance que debe tener el estudio de alternativas de la evaluación ambiental estratégica, de nuevo y tras analizar el contenido del Plan, el Tribunal llega a la conclusión de que lo realizado, a la vista de la naturaleza del instrumento de ordenación que se analiza, es suficiente en lo sustancial a lo exigido legal y jurisprudencialmente.

4. Conclusiones: Hay que seguir insistiendo en la necesidad de una o, más bien, dos soluciones.

La sentencia comentada (y las que la precedieron sobre el mismo asunto) en mi opinión reflejan una nueva sensibilidad instalada en el Tribunal Supremo tras una primera etapa en que éste, culpando a la Administración por su descuido, podría decirse que se encastilló -en el sentido de perseverar con tesón- en una interpretación que, aunque legítima, ciertamente podía calificarse de excesivamente rigorista que ha sido determinante para la anulación de cientos de planes. Me temo sin embargo que no será suficiente ese esfuerzo, sin duda loable, realizado por el alto Tribunal y serán precisas otras soluciones cuya autoría, sin embargo, no me pertenecen.

Desde luego, y como se viene reclamando en forma reiterada por la mayor parte de la doctrina, es preciso culminar esa tarea legislativa hasta ahora inacabada y de nuevo demorada por el adelanto electoral a fin de posibilitar alternativas a la inflexibilidad de los vicios formales, por pequeños que puedan ser, de las normas de naturaleza reglamentaria cuando las mismas vienen referidas a instrumentos de ordenación territorial y urbanística. Inclusive cabría pensar que, con carácter general, no estaría de más que repensaremos el régimen de la invalidez en nuestro ordenamiento jurídico-administrativo.

Pero creo que además es precisa una segunda solución. La ha apuntado MENÉNDEZ REXACH (aquí) que ha expuesto con acierto que la proliferación de informes sectoriales:

“es uno de los factores que más contribuyen a la vulnerabilidad del planeamiento. Son tantos y tan distintos (unos preceptivos, otros vinculantes, otros determinantes), que es muy difícil tener la certeza de que se han emitido todos los preceptivos y que se han respetado todas las observaciones vinculantes. Hemos pasado de una situación en que las administraciones sectoriales tenían que comparecer en el trámite de información pública de los planes, como cualquier particular, para formular sus observaciones, al escenario actual en que los órganos urbanísticos se ven absolutamente desbordados por la avalancha de estos informes que nadie se toma la molestia de armonizar previamente, ni siquiera cuando proceden del mismo Departamento. Todo ello con la amenaza de que, si el informe es desfavorable, el plan territorial o urbanístico no podrá ser aprobado, cuando lo correcto sería decir que, si se aprueba el plan en contra del informe vinculante, adolecerá de un vicio invalidante, que, por otra parte, solo afectará al ámbito del informe (la costa, las carreteras, etc.)”.

Y, en ese sentido, propone mayor cuidado en el proceso de elaboración sustituyendo los informes (en su mayor parte vinculantes) por la participación en la elaboración del planeamiento de todos los sectores interesados y el rediseño de los planes de ordenación separando claramente la estrategia territorial, la normativa y las decisiones que son actos de aplicación. Ahí queda dicho y no sería descabellado que nuestros sesudos legisladores, estatal y autonómico, tomaran nota de ello.