De nuevo sobre la contratación verbal: ¿punto y final?

Hace ya algunos meses, algo más de un año diría yo, reflexionábamos en este blog sobre la contratación verbal (aquí) y poníamos de relieve distintas propuestas realizadas a fin de resolver la situación creada como consecuencia de tener que acudir de forma reiterada al reconocimiento extrajudicial de créditos. Inclusive dábamos cuenta de cómo el Tribunal de Cuentas realizaba distintas recomendaciones en orden a tratar de atajar, en lo posible, el problema planteado que ya apuntábamos iba más allá de una cuestión meramente de técnica jurídica. Aunque también de ello como ahora vamos a tener la oportunidad de comprobar y lo vamos a hacer, tanto en lo que se refiere a la vía a seguir para la reclamación de los trabajos realizados, cómo del quantum de la indemnización procedente.

Anunciábamos, asimismo, que en ciernes se encontraba la resolución, en sede casacional, de una cuestión planteada en el ATS de 3 de febrero de 2022 (rec. 6316/2020) consistente en determinar si se podía o no acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para el pago de facturas por servicios prestados en aquellos supuestos en los que no está permitida la contratación verbal. Recordemos que, en el plano estrictamente jurídico, la discusión planteada era si la vía adecuada para dar respuesta a las indemnizaciones procedentes al contratista sería la revisión de oficio o, alternativamente, podía acudirse al enriquecimiento injusto.

1. La postura de los órganos de los órganos consultivos.

Como se ha expuesto, y dada la inexistencia de contrato, una primera posición mantendría que estaríamos ante un vicio de nulidad de pleno derecho dada la remisión que realiza el art. 39.1 LCSP 2017 a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, cuyo art. 47.1.e) contempla como nulos de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En efecto, como se razonaba en el Dictamen del Consejo de Estado 1724/2011:

“por mucho que la práctica y doctrina anterior a la introducción del artículo 35.1 en la legislación de contratos hubiese utilizado la vía de la responsabilidad extracontractual de la Administración para evitar un efecto antijurídico (la apropiación por la Administración de unos bienes o servicios sin el correspondiente abono de su precio), lo cierto es que en la actualidad, a partir de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, se ha instituido una vía precisa y adecuada para alcanzar prácticamente los mismos efectos, la del citado artículo 35.1, que claramente subsume la reclamación objeto del presente expediente en la responsabilidad contractual. Eso sí, para proceder a compensar conforme a lo específicamente regulado ahora en ese artículo 35, hay que decidir previamente si la adjudicación es o no nula de pleno derecho y para ello es necesario seguir el procedimiento específicamente previsto para ello en el ordenamiento”.

Y ello, argumenta, en base a que:

“la Administración no puede partir de que un acto es nulo como fundamento para remediar un daño por haber sido antijurídico sin que haya precedido previa declaración de tal nulidad, por lo que deberá tramitarse el correspondiente procedimiento de revisión de oficio del contrato».

Para concluir que:

“Por tanto, con el artículo 35.1 de la Ley de Contratos lo que se produce es que las adjudicaciones realizadas prescindiendo totalmente del procedimiento de contratación son supuestos de nulidad de pleno derecho que deben dar lugar a la declaración de tal nulidad a través de los cauces que para ello tiene el ordenamiento (revisión de oficio) para poder procederse a aplicar las consecuencias -la compensación- que el mismo artículo 35 regula para cuando se produzca tal nulidad”.

Pero, como ya se podía intuir, no siempre se acudía a dicha vía para la reclamación y, en otros supuestos, se utilizaba la vía de la responsabilidad patrimonial para afrontar las pertinentes indemnizaciones por los servicios u obras realizados y no abonados (dictámenes números 378/2016 y 379/2016, de 21 de julio).

En forma más reciente el Consejo de Estado en su Dictamen de 26 de enero de 2023 (expediente 1592/2022), con apoyo también en el Dictamen 606/2020, de 27 de mayo de 2021 aborda dicha cuestión haciéndose eco de las dos posturas existentes, a saber:

• por una parte, la de la «revisión de oficio» de los actos o decisiones que dieron lugar a la prestación de dichos servicios sin la necesaria cobertura contractual, invocando la causa de nulidad relativa a la «ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido» y
• la otra, la de la «responsabilidad patrimonial» de las Administraciones públicas, al amparo de los artículos 32  y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público conectando el pago de la compensación debida con un mal funcionamiento del servicio público que se evidenciaría en la vulneración del principio de licitación pública.

Y razona a la vista de ello que la aplicación del procedimiento de revisión de oficio en estos casos resulta de todo punto forzada, especialmente cuando -como suele ser frecuente- no existe un acto administrativo formalizado al que aplicar dicha potestad o la prestación ya ha sido realizada. Y dice:

“Esta solución -declarar la nulidad de una adjudicación contractual formalmente inexistente- puede resultar de compleja articulación en los casos en que no hay rastro alguno de esos supuestos actos o decisiones por las que se encarga al contratista continuar con la prestación. Solo en los casos en que exista algún tipo de acto expreso y mínimamente formalizado que haya servido de fundamento a la empresa para llevar a cabo el servicio fuera de contrato podría eventualmente acudirse a la vía de la revisión de oficio, al poder identificarse fácilmente un acto administrativo irregular para que su nulidad sirva de base al pago. Fuera de tales casos, esta primera vía exige un intenso esfuerzo de argumentación para acomodar el supuesto a un instituto -el de la revisión de oficio- que está diseñado para acoger, con mayor naturalidad, otros supuestos. En consecuencia, la aplicación de esta primera posibilidad debe hacerse con toda cautela y evitando distorsionar sus perfiles propios y característicos».

Aunque lo cierto es que al parecer de este órgano consultivo tampoco resultaría adecuado en estos casos acudir a la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por el funcionamiento de los servicios de ella dependientes. Argumenta, a este respecto, que:

“Ha de recordarse al efecto que esa responsabilidad patrimonial de la Administración es, de acuerdo con una reiterada doctrina de este Consejo de Estado, «una institución jurídica de cobertura de los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que aquéllos no dispongan de vías específicas de resarcimiento, de modo que los daños y perjuicios generados en el desenvolvimiento de concretas relaciones jurídicas deben indemnizarse en el seno de las mismas siempre que ello sea posible» (entre otros, dictámenes n.º 1.796/2007, de 29 de noviembre, y 456/2012, de 10 de mayo). En otros términos, «la figura de la responsabilidad extracontractual de la Administración no es un mecanismo de resarcimiento que permita atraer en torno a sí toda suerte de quebrantos económicos que pueda sufrir una persona, ni desde luego constituye una fórmula que permita acoger lo que es propio de una relación jurídica específica. Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado estima que si la petición de indemnización se basare en un título más específico, como puede ser el que se derive de la condición del reclamante, o el supuesto de hecho causante se inserta en una relación jurídica previamente constituida que dispone de vías específicas de resarcimiento, procederá su aplicación prevalente con exclusión del régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración» (dictamen número 390/2017, de 6 de julio)”.

Y también descarta, bien que no totalmente sino solo para aquellos supuestos que no tengan una clara conexión contractual, la vía del enriquecimiento injusto. Razona, respecto de este punto, que:

“el enriquecimiento injusto no es en sí mismo una vía procedimental por la que canalizar el pago, de oficio, de esas cantidades debidas por la Administración, sino una acción propia y singular del derecho administrativo, y distinta también de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración (STS de 12 de diciembre de 2012 que requeriría su previo ejercicio por el interesado. Por otra parte, la invocación del enriquecimiento injusto como fundamento jurídico en un procedimiento de responsabilidad extracontractual es una vía que, por general y supletoria, no puede acogerse en este tipo de casos que presentan un claro vínculo con una relación contractual, aunque esta se haya extinguido. La responsabilidad extracontractual por enriquecimiento injusto debe considerarse, por tanto, como una suerte de última ratio, una vía residual llamada únicamente a cubrir aquellos supuestos que no tengan otra vía específica prevista en el ordenamiento jurídico».

Y es que para este órgano consultivo la compensación de las obras ejecutadas o de los servicios prestados sin una cobertura contractual expresa, por orden de la Administración o con el conocimiento de esta, debe sustanciarse como un supuesto de responsabilidad contractual, desde el momento en que tales prestaciones se encuentran conectadas con un previo contrato válidamente celebrado o han sido realizadas en el contexto de una relación que, aunque irregular, reúnen los caracteres propios de un contrato. Y ello porque el supuesto de hecho causante de la indemnización frecuentemente proviene de una relación contractual que previamente unía a la Administración y al contratista, o de un contrato que estaba en una avanzada fase de preparación -aunque sin llegarse a su adjudicación y formalización- y que, en todos estos supuestos, las prestaciones que deben compensarse están claramente vinculadas o relacionadas con ese previo contrato o con el que estaba culminándose.

Y concluye, a la vista de este razonamiento, que la vía adecuada a seguir en estos casos -de acuerdo con la doctrina del Consejo de Estado- consistirá en observar los trámites previstos en el artículo 97 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre, a saber:

1. Propuesta de la Administración o petición del contratista.
2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente a evacuar en ambos casos en un plazo de cinco días hábiles.
3. Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior.
4. Resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación al contratista.

Tan relevante como lo anterior era determinar el quamtum indemnizatorio en la que encontrábamos, también, posturas diversas. Si se debía o no proceder a la exclusión del beneficio industrial (Dictamen del Consejo de Estado 783/2017),  al abono de los los gastos generales (STS de 21 de julio de 2000, rec.1993/1996) o, por dar cuenta de una última cuestión debatida los intereses de demora (SAN de 14 de septiembre de 2016, rec. 71/2016).

Pues bien, el dictamen antes mencionado también entra en abordar la naturaleza del precio que se ha de abonar que no tiene, atendiendo a las consideraciones efectuadas con anterioridad, un carácter indemnizatorio o resarcitorio sino restitutorio lo que es sin duda relevante a fin de resolver las cuestiones planteadas. Y por ello el cálculo del importe debido ha de realizarse atendiendo, en principio, al precio establecido en el extinto contrato, en la medida en que los servicios se prestaron sin solución de continuidad respecto de una relación contractual precedente, aunque aclara que esta regla general puede encontrar algunas excepciones, como cuando la Administración y el contratista hubieran convenido un precio distinto o cuando la conducta del contratista pudiera justificar una reducción de aquel esa indemnización que califica. En concreto distingue dos situaciones que han de ser exceptuadas o moduladas:

“1) En primer lugar, en caso de que exista un acuerdo expreso y mínimamente formalizado entre la Administración y el contratista, será ese acuerdo y no el contrato ya finalizado el que debería tomarse en consideración para determinar el importe de la compensación a satisfacer. Así se desprende, por ejemplo, de la STS de 28 de mayo de 2020 (recurso n.º 5223/2018), que versa sobre la reclamación de una empresa a la que la Comunidad de Madrid encargó continuar prestando un servicio de limpieza después de extinguirse el correspondiente contrato; en este caso, el Alto Tribunal afirma que el contrato «es claro que expiró sin ser prorrogado y la base de la relación posterior entre [la empresa prestataria del servicio] y la Comunidad de Madrid es diferente: lo constituyen el encargo en cuestión y las condiciones que convinieron». Se trataría, en estos casos, de dar efectividad a una relación acordada atípica e irregularmente entre las partes, lo que afectaría tanto al plazo como a otras condiciones, si bien para ello sería necesario, según doctrina y jurisprudencia, una prueba clara e incuestionable de la voluntad de ambas partes de otorgarla y consentirla.

2) En segundo lugar, el importe de la compensación puede reducirse en atención a la conducta de la empresa contratista, en la medida en que esta pueda influir en la apreciación del nexo causal. En una ya consolidada doctrina, el Consejo de Estado, en supuestos de prestaciones contractuales realizadas al margen del contrato, por no estar en él previstas o por haber expirado la relación contractual, ha reparado en la circunstancia de que la empresa contratista pudiera no ser del todo ajena a la irregularidad que se ha producido, concluyendo que, en tal caso, no puede beneficiarse de ella como si de una aplicación ordinaria del contrato se tratase. De concurrir tal circunstancia, dice la doctrina, no procederá abonar el precio de la prestación facturado sino su coste, que se calculará detrayendo de dicho precio el beneficio industrial que la contratista esperaba obtener, determinado en expediente contradictorio (entre otros, dictámenes n.º 843/2017, 906/2019 o 1.112/2019). En algunos casos, no obstante, dada la dificultad que presenta el cálculo de ese beneficio industrial, el Consejo de Estado ha indicado que, en lugar de este, procede detraer un 10 % de las facturas pendientes de abono (entre otros, dictámenes n.º 506/2017, 842/2017, 80/2019 y 878/2019). De este modo, la indemnización por responsabilidad contractual no incluirá el beneficio de la adjudicataria, en atención a su participación en la producción del daño».

Pues bien, hasta aquí el parecer de los órganos consultivos. Ahora vayamos a la jurisprudencia recientemente dictada y que da causa a este comentario.

2. La posición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La STS de 17 de octubre de 2023 (rec.6316/2020). de la que damos cuenta resuelve la cuestión planteada en ese auto al que nos referíamos en las primeras líneas de este comentario. Recordemos que, en forma estricta, la cuestión casacional planteada se ceñía a si determinadas actividades profesionales realizadas, sin contrato ciertamente, pero con designas realizadas mediante Decretos de Alcaldía de los que, según se establece en la legislación local, con posterioridad se dio cuenta de los mismos al Pleno de la entidad podían o no abonarse acudiendo a la doctrina del enriquecimiento injusto.

Pues bien, sin hacer referencia alguna a las cuestiones que hemos podido comprobar se planteaban por los órganos consultivos, la Sala comienza recordando los requisitos que caracterizan dicho instituto jurídico, a saber:

1. El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.
2. El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido, siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.
3. La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.
4. La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento. Y, respecto de este último, explica que consiste en la ausencia de una justa causa del enriquecimiento, entendiendo por justa causa de una atribución patrimonial, de acuerdo con la sentencia dela Sala Primera de este Tribunal de 13 de enero de 2015 (recurso 1147/2013), «aquella situación jurídica que autoriza, de conformidad con el ordenamiento jurídico, al beneficiario de la atribución para recibir ésta y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o porque existe una expresa disposición legal que autoriza aquella consecuencia».

Y añade que, a los anteriores requisitos formulados por la jurisdicción civil, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha añadido una nueva exigencia, a la que se refieren las sentencias de 18 de julio de 2003 (recurso 254/2002), 18 de junio de 2004 (recurso 2000/1999), 12 de diciembre de 2012 (recurso 5694/2010) y 5 de julio de 2016 (recurso 1368/2015), de singular importancia, con el fin de evitar que las situaciones en las que puede darse un eventual enriquecimiento injusto o sin causa, se conviertan en un fácil medio de eludir las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurarlos principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa.

Y sigue diciendo que esta nueva exigencia requiere, de acuerdo con las sentencias que acabamos de citar, que el desequilibrio

«ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración».

Es decir, sin citarlo en forma expresa se está refiriendo al principio de confianza legítima como título legitimador de la indemnización a abonar por enriquecimiento injusto.

Y, con base a dichos razonamientos, concluye que:

“mantenemos el criterio de que es posible acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa para el pago de facturas por servicios en los casos de contratación irregular o no permitida, como la contratación verbal, siempre que concurran los requisitos citados en los fundamentos de derecho anteriores, a los que nos remitimos, y que, en síntesis, consisten en la ganancia de uno, el correlativo empobrecimiento de otro, un nexo de causalidad entre ambas situaciones y la ausencia de causa justificativa, exigencias a las que se suma el requisito de singular importancia de la ausencia de mala fe en los términos antes expresados, es decir, es preciso que el desequilibrio esté constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración”.

Por tanto, y esto es una suposición personal a la vista del texto de la sentencia,  a juicio del Tribunal Supremo no parece que esta doctrina del enriquecimiento injusto, a diferencia de la opinión que hemos expuesto de los órganos consultivos, sea una suerte de vía residual y excepcional para hacer frente al abono de esas facturas no amparadas formalmente por un contrato.

3. Conclusión: habrá que seguir esperando.

En el comentario que precedió a esta reflexión y al que aludí al principio de esta entrada ya advertí de que la futura sentencia que se dictase, aun cuando resolviese algunas de las dudas existentes, no resolvería toda la problemática planteada. Mucho me temo que así ha sido.

Ciertamente, y esto es preciso tenerlo muy en cuenta pues matiza el eventual diferendo entre la postura de los órganos consultivos y jurisdiccionales, no estamos en una actuación de oficio por parte de la Administración en la que esta ha de discernir la vía a seguir a fin de satisfacer las pretensiones realizadas por el reclamante como acontecía en las resoluciones de los órganos consultivos que, como se habrá podido observar por el lector y, se compartan en más o en menos las conclusiones alcanzadas, realizan una fina labor de razonamiento jurídico entre las distintas fórmulas a utilizar en estos casos.

En la sentencia de la que se ha dado cuenta estamos en un recurso articulado por inactividad de la Administración en abonar unas facturas en el que sí, ciertamente la norma a interpretar era el artículo 37 de la LCSP, mucho me temo que lo cierto es que la sentencia se limita a constatar si concurren en el caso los requisitos que para el enriquecimiento injusto se han establecido por la propia jurisprudencia. Parece dar por supuesto -se había discutido si había o no un contrato verbal- que se trata de una contratación irregular o no permitida, y que en dichos supuestos cabe acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto, pero no aclara mucho más respecto de las dudas que plantearía ese artículo y ello a pesar de que el Auto de admisión permitía extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigía el debate trabado.

Sinceramente me ha sabido a poco la resolución jurisdiccional con todos los matices que se quieran al no tratarse de una actuación de oficio de la Administración que deja la cuestión prácticamente como estaba antes de dictarse. Máxime a la vista de los razonamientos que el Consejo de Estado ha realizado en torno a cuando estamos frente a una contratación verbal o cuando se trata de un contrato que no ha sido formalizado, o si se debe articular la acción como un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual. Habrá que seguir esperando porque como el lector avezado rápidamente habrá captado las cuestiones planteadas son de sumo interés y en algún momento habrán de abordarse de frente por nuestro máximo tribunal.