La diversidad de procedimientos para la autorización del teletrabajo

A estas alturas parece que existe una cierta coincidencia doctrinal en que el teletrabajo viene configurado, más que como un derecho del empleado público, como efectivamente debe ser considerado una modalidad de prestación de los servicios que depende de los requerimientos de los puestos de trabajo y de la organización y funcionamiento administrativo en el marco de una nueva Administración que en forma creciente presta sus servicios de forma digitalizada y que, por consiguiente, está en mayor medida preparada para la prestación de los servicios en formas alternativas a las que, hasta ahora, conocíamos (Mellado Ruiz o Sánchez Morón).

Los propios términos en que se reconoció la modalidad de prestación de servicios mediante teletrabajo en el sector público nos llevaría por sí sola a descartar la consideración de éste como un derecho subjetivo del empleado público. Y es que, incorporando la referencia al teletrabajo en el TREBEP, el Real Decreto-Ley 29/2020 definió el teletrabajo en la administración como “la modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación”.

Salvadas estas consideraciones lo cierto es que el desarrollo normativo realizado en las distintas Comunidades Autónomas presenta perfiles distintos respecto de este concreto aspecto. Si bien en ningún supuesto se articula como un derecho subjetivo de los empleados públicos, dado que hay puestos de trabajo como se ha indicado que quedan excluidos, lo cierto es que es preciso distinguir entre aquellos casos en que la implementación del teletrabajo se realiza bajo la fórmula de convocatoria de puestos de trabajo que pueden prestarse bajo dicha modalidad o, en forma alternativa, cuando salvando las exclusiones que se establecen respecto de determinados puestos de trabajo el teletrabajo, si se cumplen los requisitos establecidos, se concibe, ahora sí, como un derecho del empleado público sujeto a ciertas condiciones que de cumplirse ha de ser autorizado lo que, además, abre la posibilidad del control de la discrecionalidad de la Administración en ese punto. Inclusive puede encontrarse una tercera modalidad, mixta si se quiere llamar así, cuando se prevé un procedimiento autorizatorio, pero a renglón seguido se añade que, si en la misma unidad se solicita por varios empleado dicha modalidad de jornada laboral, y se considera de forma motivada que por razones organizativas no se puede acceder a todas las peticiones, se establece un baremo para decidir quienes habrán de ser los empleados autorizados para prestar sus servicios bajo dicha modalidad.

Por último, es preciso indicar que la normativa autonómica hasta ahora dictada contempla dicha modalidad de jornada laboral, ahora sí de forma estricta, como un deber en ciertos supuestos salvaguardando siempre, como resulta lógico, el derecho de información de los representantes sindicales. Así, y a título de ejemplo, se contempla esta posibilidad por necesidades de prevención de riesgos laborales, por razones de emergencia sanitaria, como consecuencia de obras o reformas en el lugar de trabajo que impidan el desarrollo del mismo de forma presencial, también en caso de traslados o mudanzas entre distintos edificios o distintos puestos en un mismo edificio u otras circunstancias de fuerza mayor.

No obstante, creo que es preciso puntualizar que una cosa es que el teletrabajo no sea un derecho de todos los empleados públicos, ya que hay puestos de trabajo cuyas funciones no son susceptibles de ser prestadas mediante teletrabajo y otra cosa, bien distinta, es que en aquellos puestos de trabajo cuyas funciones reconoce la normativa dictada que se reconoce dicha posibilidad los empleados públicos que las desarrollan no tengan un derecho a prestar su jornada de trabajo mediante esa fórmula por mucho que siempre la prestación de servicios en estos supuestos quede sujeta, como tantos otros derechos de los empleados públicos, a las necesidades del servicio. Veámoslo a continuación.

1. Consideraciones generales sobre el procedimiento autorizatorio.

El procedimiento autorizatorio para la prestación de servicios a través de dicha modalidad no se configura como una decisión de carácter reglado por parte de los órganos administrativos competentes para adoptarla. Se articula más bien como una decisión de carácter mixto, con elementos reglados ciertamente ya que el artículo 47 bis del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público mandata que se autorice con arreglo a criterios objetivos, pero con indudables ámbitos de decisión de carácter discrecional que, por ello, exige motivación, en su caso, cuando dicha modalidad, en aquellos ámbitos de actuación donde la prestación de servicios mediante teletrabajo es admitida, resulta denegada. Y, desde este punto de vista, la jurisprudencia inclusive la anterior a la pandemia, y por todas puede verse la STSJ de Castilla La Mancha de 29 de diciembre de 2017 (rec.21/2017), remarca la necesidad de justificar y acreditar los elementos fácticos que razonan la negativa haciendo especial hincapié en la motivación y contenido de los informes que se emitan en el procedimiento.

Es preciso dejar constancia que en una gran parte de la normativa autonómica analizada, con carácter general y como ya se adelantó, se establece una limitación expresa de los puestos de trabajo, más bien funciones, que pueden ser desempeñados mediante teletrabajo, esto es, un número clausus que no puede ser ampliado por vía de analogía, siendo por ello que la prosperabilidad de la solicitud tiene como conditio sine qua non que el actor realice principalmente las funciones previstas para su prestación en dicha modalidad (STSJ de Castilla-La Mancha de 14 de febrero de 2023, rec.63/2021).

El procedimiento autorizatorio del teletrabajo, que lógicamente se integra con la legislación general de procedimiento administrativo y que se desenvuelve electrónicamente, se sujeta, en la mayor parte de las normativas analizadas, a un plazo expresamente establecido. Un plazo que varía en su duración, sin mucha explicación ni motivación alguna, dado que los trámites son similares en la mayoría de ellas. Así pueden encontrarse desde las más resolutivas que lo fijan en un mes (Canarias), a otras más moderadas que establecen dos meses (Asturias o Castilla-La Mancha), o el más común que lo sitúa en tres meses (Galicia, Extremadura, Valencia, etc.).

Y, asimismo, y respecto del objeto del procedimiento, la autorización queda sujeta a la concurrencia de determinados requisitos cuyo cumplimiento ha de verificarse en dicho procedimiento. De esta forma, la normativa dictada establece, con mayor o menor grado de detalle, un conjunto de requisitos que han de concurrir para que la solicitud de prestación de la jornada laboral en régimen de teletrabajo sea finalmente concedida. Requisitos que pueden hacer referencia, por un lado, a las condiciones existentes en la unidad o en el puesto de trabajo concreto y en el lugar en que vaya a desarrollarse la jornada de trabajo (objetivos) y, por otro, requisitos referidos a las capacidades del trabajador (subjetivos).

Empezando por estos segundos es frecuente, en la mayoría de las normas analizadas, encontrar los siguientes (a título de ejemplo se recogen los que fija la norma asturiana):

1. Estar en situación administrativa de servicio activo en el caso de personal funcionario o, en el supuesto de personal laboral, no encontrarse suspendido el contrato de trabajo.
2. Poseer una antigüedad igual o superior a 6 meses en el puesto de trabajo para el que solicita la modalidad de teletrabajo o, en su caso, acreditar la experiencia por prestación de servicios en puestos con funciones y tareas análogas a las que se pretenden desempeñar bajo este régimen en el momento de efectuar la solicitud.
3. Tener los suficientes conocimientos informáticos y telemáticos que requiere el ejercicio de las funciones mediante teletrabajo. Este requisito se entenderá cumplido mediante declaración responsable del empleado público en su solicitud de teletrabajo.
4. Haber transcurrido un año, en su caso, desde la revocación de una autorización de teletrabajo.
5. Formalizar el Plan Individualizado de Teletrabajo.
6. Disponer de conexión estable a Internet y con el ancho de banda suficiente para el acceso a la red, entendiéndose este requisito mediante declaración responsable del empleado público en su solicitud de teletrabajo.

En cuanto a los requisitos objetivos como ya se puntualizó hacen referencia principalmente a las condiciones objetivas existentes en la unidad de trabajo o se refieren al lugar de trabajo donde se prestará la jornada laboral en la modalidad de teletrabajo. Entre los primeros aparecen señeramente el que se tengan definidos unos objetivos concretos a conseguir y, entre los segundos, y junto a que el puesto de trabajo pueda ser prestado en modalidad de teletrabajo, se encuentran los que pivotan sobre los medios tecnológicos o sobre las medidas de prevención de riesgos laborales en el lugar en que se prestan los servicios (requisitos técnicos estructurales).

2. La iniciación del procedimiento autorizatorio.

La normativa autonómica dictada es variada respecto del procedimiento de iniciación. Desde mi punto de vista esa disparidad de procedimientos de iniciación del procedimiento de autorización es sintomática del distinto grado de implementación de esta modalidad de prestación de servicios en los distintos ámbitos territoriales y de la evolución que en la normativa se ha ido produciendo en la medida en que se ha dispuesto de mayor experiencia en la implementación de esa modalidad de jornada laboral.

En este sentido, y con carácter general, en este momento la normativa autonómica dictada en esta materia establece el inicio del procedimiento de autorización mediante solicitud del empleado que, junto a la misma, habrá de ser acompañada de determinada documentación. Bien es cierto que, en algún supuesto, la normativa autonómica respectiva lo prevé también de oficio, pero como es lógico en este último supuesto se requerirá también el consentimiento del interesado salvo en aquellos casos en que el teletrabajo puede imponerse obligatoriamente.

En otros supuestos, los menos, el procedimiento no se inicia mediante solicitud del empleado público, sino que existe una convocatoria por parte de la Administración, en una fórmula que aparentemente ofrece la impresión de que se trata de una progresiva implementación de dicha modalidad de trabajo, a la que acuden para solicitarla, en cada Consejería, los funcionarios interesados en dicha modalidad de prestación de servicios para los puestos que en dicha forma de prestación de los servicios se ofertan.

En fin, y como se apuntó párrafos atrás, el propio procedimiento autorizatorio muestra cómo el grado de implantación del teletrabajo es desigual en los distintos ámbitos donde se aplica y pone también de relieve el nivel de confianza que cada Administración tiene en dicha modalidad de trabajo como una alternativa a la modalidad de prestación de trabajo exclusivamente presencial.  Y pone de manifiesto, también, la mayor o menor completitud del procedimiento atendiendo al momento en que se dictó la norma o Acuerdo sindical en que se implementó dicha modalidad de trabajo, menos depurado en normas y acuerdos dictados con ocasión de la pandemia, y más completo y detallado en normas más recientes.

 3. La instrucción del procedimiento autorizatorio.

De nuevo en esta fase del procedimiento para la autorización del teletrabajo pueden encontrarse cierta disparidad en las distintas normativas aprobadas. Una primera, desde luego, la representa la diferencia que se produce, como ya se apuntaba con anterioridad, cuando la implementación del teletrabajo se realiza bajo la fórmula de convocatoria de puestos de trabajo que pueden prestarse bajo dicha modalidad. Otra, en forma alternativa a la anterior, cuando lo que hacen las normas es, dejando a un lado las exclusiones que se prevén respecto de determinados puestos de trabajo que no pueden prestarse bajo dicha fórmula, es establecer un conjunto de requisitos que, de cumplirse las condiciones y requisitos que han de ser acreditados en la instrucción del procedimiento, permiten la prestación por parte del empleado público de dicha fórmula de jornada laboral.

 En cualquier caso, en todos los supuestos analizados se establece como exigencia preceptiva en el procedimiento la emisión de un informe, inclusive de dos en algún caso, de forma previa a la autorización o denegación de la prestación de la jornada laboral mediante la fórmula del teletrabajo. En algunos casos, como acontece en la Comunidad de Madrid, dicho informe además de preceptivo resulta vinculante.

Como se ha apuntado por la doctrina (Mauri i Majós) estos informes se proyectan esencialmente sobre cuatro aspectos:

1. la efectiva concurrencia en el solicitante de los requisitos subjetivos expuestos;
2. la acreditación del contenido del puesto que ha de ser susceptible de prestación en esta modalidad,
3. la adecuada cobertura de las necesidades del servicio;
4. la existencia de persona supervisora y la posibilidad cierta de determinar objetivos, resultados y proceder a la evaluación pertinente. Bien es cierto que, desde mi punto de vista, todos esos elementos no se encuentran presentes en la normativa analizada y quizás habría que añadir, ya que éstos sí que se exigen en toda la normativa analizada, los eventuales requisitos objetivos que se establecen en éstas a los que nos referíamos líneas atrás.

Asimismo, y en un gran número de supuestos, el Informe referido habrá de acompañarse de un Plan de trabajo individualizado. La existencia de un plan relativo al desempeño del puesto de trabajo en esta modalidad es un requisito que aparece, en algunos casos de forma extremadamente detallada, en numerosas normas. En la norma asturiana, a título de ejemplo, se dedica un artículo específico a dicho Plan, el artículo 6, estableciendo que el Plan Individualizado de Teletrabajo, que deberá ser objeto de actualización periódica vinculada a las necesidades del servicio, se formaliza mediante un documento suscrito entre la persona solicitante del teletrabajo y el superior jerárquico directo, y, en su caso, con el visto bueno del titular de la Jefatura de Servicio u órgano equivalente en organismos y entes públicos al que se encuentre adscrito el puesto.

En otros supuestos, como acontecen en Castilla-León, el contenido de dicho plan aparece referenciado como documento de compromisos. O finalmente, como ocurre en Madrid además de exigir que dicho Plan esté permanentemente actualizado, se indica de forma expresa que, en todo caso, el plan individual de teletrabajo habrá de incluir indicadores que permitan valorar el nivel de contribución del empleado público al logro de los objetivos establecidos para la unidad de la que dependa, así como en relación con los resultados de los demás empleados que presten servicio en la misma, en orden a la correspondiente evaluación del desempeño.

En definitiva, se trata de un documento que refleja las condiciones de prestación a que se somete la prestación de dicha modalidad de jornada laboral y los objetivos que se han de conseguir en los periodos de tiempo autorizados bajo dicha modalidad a los efectos de su evaluación y seguimiento.

Refiriéndonos, ahora, al segundo modelo en que, previa convocatoria para la prestación de la jornada de trabajo en dicha modalidad se establece un baremo a fin de adjudicar los puestos de trabajo que pueden ser prestados mediante teletrabajo (Extremadura o Valencia), los criterios a ser valorados suelen responder a distintos tipos de razones, a saber: razones atinentes a la conciliación de la vida familiar con la laboral (hijos, cuidado de mayores, etc.), por razones de salud (discapacidades, convalecencias, embarazo, etc.) y por causa de la edad. Aunque también suelen tenerse en cuenta otras razones como razones ambientales (distancia). Asimismo, a veces se establecen preferencias atendiendo a que no se hubiese disfrutado de esa modalidad de prestación de servicios en convocatorias anteriores.

4. La finalización del procedimiento.

Lógicamente, el procedimiento finaliza mediante resolución del órgano competente cuyo contenido preceptivo varia de una a otra norma atendiendo al propio procedimiento establecido ya que se encuentran distintas alternativas. O directamente la norma se remite a lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común con ciertas salvedades que se recogen expresamente (artículo 88 Ley 39/2015); puede ser también que en la propia resolución se establezcan diversas previsiones; o, alternativamente, se apruebe con la resolución el plan individualizado de trabajo con el contenido que le es propio, bien es cierto que en distintas normas este documento se concibe como un acuerdo que es modificable con carácter posterior. Inclusive cabe que su contenido sea mixto aunando las posibilidades anteriores, o que se contemplen previsiones específicas según el régimen jurídico del personal. Asimismo, en distintas normas se contempla otros extremos, en forma expresa, cómo la necesidad de que dicha resolución sea motivada o que se indique si la misma agota o no la vía administrativa o que, en caso de que sea negativa, se de audiencia previa antes de dictar la resolución pertinente, etc.

También suele contemplar la normativa analizada las causas por las cuales puede ser denegada dicha posibilidad que, con carácter general y entre otras, hacen referencia a que el puesto de trabajo no se encuentre incluido en ninguno de los supuestos previstos en forma expresa en que los puestos de trabajo pueden ser desempeñados mediante teletrabajo o bien que el puesto de trabajo es de atención directa al público, requiere su desempeño contactos personales frecuentes, lleva aparejadas funciones de dirección, o los que, por la naturaleza de los servicios prestados, requieren la presencia física del empleado, siendo que, como declara la STSJ de Castilla-León de 24 de noviembre de 2022 (rec.276/2022), la prestación de servicios en esta modalidad no está configurada como un derecho absoluto del empleado público, sino como una forma de organización del trabajo que no es la ordinaria en el ámbito de la Administración Pública por lo que la denegación del teletrabajo solicitado entra dentro de la potestad de autoorganización.

La normativa básica si bien no lo impone sí que establece, y es la norma general, la compatibilidad de jornadas presenciales de trabajo junto a otras que se desarrollan en régimen de teletrabajo. Y ciertamente, en la legislación de desarrollo de este precepto se puede comprobar cómo la mayoría de las normas analizadas optan por la denominada jornada híbrida en que una parte de la jornada laboral semanal se presta en forma presencial y otra se desarrolla mediante teletrabajo. De esta forma, las opciones contempladas en la normativa autonómica de nuevo son variadas, a saber: o se establecen máximos como cuatro días a la semana tal y como se prevé en Aragón o Castilla-León, o se prevén tres como en Madrid o Valencia, o dos en el caso de Cataluña. En algunos casos, como es Castilla-La Mancha, no se establece expresamente pero se contempla la necesidad de garantizar jornadas presenciales También se contempla la autorización para teletrabajar en distintas modalidades como acontece en el proyecto de normativa existente a nivel estatal que, junto a una modalidad general de tres días por semana por dos de carácter presencial, también contempla una modalidad extraordinaria consistente en el diez por ciento de la jornada laboral realizada en forma presencial en cómputo mensual. O por la concurrencia de circunstancias excepcionales se contemplan planes personales de trabajo en esta modalidad como consecuencia de embarazo, violencia de género, salud, etc.

Por último, hay normas que establecen un silencio negativo (Aragón o Asturias), si bien con carácter general las normas analizadas contemplan el sentido del silencio como positivo en forma expresa (Baleares, Aragón o Cataluña) o porque no se dice lo contrario y en virtud de las reglas generales establecidas para el silencio hay que considerarlo estimatorio de la solicitud presentada (Madrid).

5. Conclusiones: diversidad de soluciones a una cuestión que incide en la potestad organizatoria.

El teletrabajo, por mucho que algunas de las normas analizadas establezcan lo contrario, se está transformando en una modalidad que no se concibe ya como excepcional o extraordinaria, más bien ordinaria y estructural que va ganando cada vez mayor aceptación (Sánchez Morón). Más en la medida que en las Administraciones respectivas se va haciendo cierta la definición de objetivos y, con ello, la posibilidad de establecer instrumentos de verificación del trabajo realizado.

De otro lado, se podrá argüir que la normativa dictada para un mismo fenómeno, la posibilidad de prestar la jornada laboral en modo de teletrabajo, es excesivamente variada en distintos aspectos sin que existan suficientes razones para ser diferente y que quizás la normativa básica debiera haber establecido, siendo esta una materia que condiciona los derechos de la ciudadanía, ciertos límites adicionales en la medida en que la jornada de trabajo no es indiferente para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Anomia normativa que ha sido denunciada por la doctrina (Jiménez Asensio). Y hay que decir que, en alguna medida, es cierta dicha observación, pero también lo es que el procedimiento de autorización del teletrabajo, como modalidad de jornada laboral cuyo establecimiento queda sujeto a la respectiva negociación colectiva y cuyos elementos esenciales se descentralizan en cada Administración, no podía dar un resultado distinto. Una cosa será, al menos en mi opinión, que se debas garantizar los derechos de los ciudadanos y otra, que creo es distinta, que la normativa haya de resultar uniforme.

Y es que dicha diversidad resulta lógica por su conexión con la realidad organizativa, ser normas negociadas y responder a los puestos de trabajo existentes en la organización y los medios de esta. Y estos elementos pueden ser, y de hecho lo son, distintos en cada organización administrativa. Quizá lo relevante, más que en la diversidad de las normas que lo regulan, debiera de ser que la valoración del resultado de ese proceso de negociación sean normas equilibradas que, sin perjudicar el legítimo derecho de los trabajadores, sin embargo tengan siempre presentes que la transformación digital en las Administraciones públicas, y el teletrabajo al fin y al cabo es una manifestación de ésta, tiene que tener como fin último el mejor servicio al interés general y la garantía de los derechos de los ciudadanos.