Los cambios en la forma de prestación de los servicios públicos locales

En forma cíclica, y eso es un hecho que puede detectarse históricamente y del que da testimonio la propia normativa dictada durante el pasado siglo, los servicios públicos locales se han gestionado acudiendo a fórmulas directas o alternativamente mediante modos de gestión indirectos que, sin perjuicio de mantener la titularidad del servicio en manos públicas, permitían acudir a la empresa privada para asumir la gestión propiamente del mismo. Si realizamos una rápida mirada a la historia, corroborando lo expuesto, en el S. XIX fueron empresarios privados los que prestaron la mayoría de los servicios públicos locales que hoy conocemos como tales y fue, precisamente, la baja calidad con que se prestaban los mismos, y la exclusión de amplios sectores de la población, lo que motivó que progresivamente fueran los municipios lo que se hicieran cargo de su gestión en prácticamente toda Europa. De ahí, precisamente, las previsiones que para la “municipalización” de servicios públicos contemplara nuestro ya vetusto, pero todavía vigente Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

En la última etapa, acontecida en torno a la década de los ochenta y noventa del pasado siglo, se incrementaron las voces que reclamaban un cambio en las formas y en los medios para gestionar el sector público propugnándose procesos de externalización de servicios. Y ya, en forma más reciente y tras la crisis económica acontecida a partir de 2008 y la aparición en el escenario político de nuevas formaciones, volvimos a asistir a una cierta tendencia a revertir a la gestión pública directa algunos servicios otrora externalizados y cuyos resultados habían sido ciertamente, y en más de un supuesto, claramente discutibles.

El debate siempre ha estado ahí, con mayor o menor rigor. Bien es cierto, y es de lo que nos ocuparemos seguidamente, que la legislación local en ese sentido siempre ha tomado prevenciones para que esa elección sea favorecida por distintos criterios a fin de que se adopte la mejor decisión y eso se ha plasmado en distintas exigencias procedimentales a la hora de tomar las oportunas decisiones que, sin embargo, no han resultado lo transparentes y certeras que hubiera sido de desear por los propios equívocos que la legislación propiciaba empezando por la propia consideración de qué ha de considerarse un servicio público local.

1. Los equívocos en torno al concepto de servicio público local.

Y es que es preciso traer a colación, por la relevancia que tiene a estos efectos, la ausencia de una definición uniforme y generalmente aceptada del concepto de servicio público en nuestro ordenamiento. El alcance y la extensión de este concepto se ha visto notablemente ampliado desde hace décadas, a resultas de una legislación que no ha sido todo lo cuidadosa que debiera, lo que ha llevado inclusive a que el Tribunal Supremo en algún momento definiese a los servicios públicos locales, de una forma a mi juicio inadecuada, como aquellos que las entidades locales declaren como tales. Si aceptáramos de forma acrítica dicha idea prácticamente cualquier actividad prestacional que se llevara a cabo por los entes locales sería reconducible a este concepto, ya se trate de las que, con carácter tradicional, ha desarrollado este nivel territorial, como aquéllas otras que pudiera iniciar en ejercicio de la iniciativa económica local que, como sabemos, encuentra respaldo constitucional en el artículo 128 CE.

Lo cierto, sin embargo, es que las cosas son notoriamente más complejas y la conclusión, por simplista, no puede ser que todas las actividades que llevan a cabo las entidades locales son de idéntica naturaleza. Son distintas y, en algunos supuestos, encuentran un anclaje constitucional de muy distinta naturaleza. Por decirlo de una vez no es igual tramitar un expediente de protección de la legalidad urbanística, que prestar el servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable o realizar actividades relativas a la promoción y construcción de viviendas. Todas ellas son actividades que pueden ser llevadas a cabo por las entidades locales, pero repárese que esos tres tipos citados más arriba difieren sustancialmente en cuanto a su naturaleza.

En uno, la protección de la legalidad urbanística, se ejercen potestades administrativas, con ejercicio de autoridad y por ello reservadas al poder público, que nunca podrían ser prestadas por terceros, mientras que en los otros dos supuestos se llevan a cabo la realización de prestaciones a los ciudadanos que sí podrían, en principio, ser prestadas por la iniciativa privada. Pero, inclusive, respecto de estos últimos, que tienen contenido económico, se realiza en forma distinta. En el caso del abastecimiento domiciliario de agua potable se hace, de forma exclusiva y reservada, por el ente local, ya sea a través de fórmulas directas o indirectas de gestión del servicio, pero tanto en uno u otro caso hay una reserva de la titularidad del servicio y se excluye con ello a cualquier otro potencial prestador del servicio. Por el contrario, en el supuesto de la promoción de vivienda pública, se hace en el mercado, junto con otros potenciales prestadores de servicios similares de carácter privado, y con ello, a contrario sensu, sin excluir a terceros de la prestación de esos servicios.

Y es que, como ha indicado DEL GUAYO, hay dos grandes modalidades que puede revestir la actividad pública económica:

• una en ámbitos no publificados donde el sector público debe concurrir como un agente más del mercado de que se trate (siempre que eso sea verdaderamente posible); y
• otra relativa a la intervención en ámbitos reservados a favor del sector público (servicios públicos). Y no siempre, más bien nunca, la legislación local ha tenido clara la distinción.

A diferencia de la legislación local española, algo confusa como decimos en este punto, no está de más que pongamos de relieve que ese equívoco no resulta de la normativa europea. En efecto, en el ámbito europeo, se distingue, sin duda alguna, entre servicios de interés general de carácter no económico (excluidos del mercado y de la concurrencia con la actividad de terceros), de los servicios de interés general de carácter económico, que están sujetos a su ejercicio en concurrencia con la actividad de terceros en un mercado libre, a salvo de que el sector público haga una reserva de los mismos.

La diferenciación, entre estos dos tipos de actuación, es sumamente relevante. Y es que, en efecto, derivado de que se trate de un supuesto u otro resultaría preciso, para acometer la implantación del servicio o actividad en concreto que se pretenda, la tramitación o no del expediente al que se refiere el art. 86.1 LBRL y el art. 97 TRRL. ORTEGA y DE SANDE han puesto de manifiesto que la diferencia se encuentra en si la actividad se ejerce o no en régimen de concurrencia. El criterio de distinción relevante se encuentra en distinguir entre servicios públicos económicos que se prestan en concurrencia, pero no necesariamente en competencia con la iniciativa empresarial privada y aquellas actividades económicas locales que se prestan en concurrencia y con pleno sometimiento a las reglas de la competencia. Y añadamos nosotros, en este último supuesto, que incluidos dentro de las competencias locales como ha puesto de relieve recientemente la STSJ de Cataluña de 20 de octubre de 2022 (rec.2150/2021), a propósito de la creación de un servicio odontológico por parte del Ayuntamiento de Barcelona en el ejercicio de la iniciativa pública económica ex artículo 128 CE, que no duda en rechazar tal posibilidad, pues aun tramitándose los expedientes oportunos previstos en la legislación para el ejercicio de actividades complementarias por parte de los municipios (artículo 7.4 LRBRL), lo cierto es que la inexistencia de competencia local en la materia actúa como límite al ejercicio de actividades económicas. Explica dicha sentencia que:

 “la iniciativa municipal para la prestación de servicios de odontología, por medio de una sociedad municipal en régimen de gestión directa, desarrollada al margen de la Administración competente, no se ajusta al marco competencial definido legalmente, ni puede considerarse una actividad «complementaria», pues incide en el ámbito material de prestación de servicios sanitarios competencia de la Administración autonómica, por lo que se produce una duplicidad en el ejercicio de las competencias en los términos que resultan definidos en la doctrina constitucional antes expuesta”.

En cualquier caso, en el caso del ejercicio de actividades económicas, no parece que plantee duda que resultaba preciso motivar que la decisión adoptada era la más acertada de las posibles y que, asimismo, no se perjudicaba a la iniciativa económica privada sin justificación alguna. Y para ello era preciso la tramitación de ese expediente a fin de poner de relieve dichos extremos. Más discutible resulta, sin embargo, que dicho expediente fuese preciso de tramitar en los otros dos supuestos antes aludidos y, por sobre todo en el caso de los servicios públicos, de titularidad local, que realizan prestaciones a particulares con exclusión de terceros en que no ha existido unanimidad en este punto.  De esta forma, una parte de la doctrina que había estudiado el asunto (BALLESTEROS FERNÁNDEZ), refrendada por algunas resoluciones judiciales de las que ahora daremos cuenta, había llegado a equiparar la forma mercantil de prestación del servicio con el carácter del propio servicio, entendiendo que, en todos los supuestos de utilización de una forma mercantil para la prestación de servicios, ha de llevarse a cabo la tramitación administrativa referida.

2. Los vaivenes jurisprudenciales respecto de este aspecto.

Clásica es la cita, en este punto, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (rec. 6139/1996) que declaró nulo el acuerdo de creación de una sociedad mercantil destinada a prestar el servicio de recogida de basura, por no contar con la previa tramitación de un expediente de municipalización de la actividad a prestar. Dicha resolución jurisdiccional no fue aislada y, en el mismo sentido, la STS de 3 diciembre 2004 (rec. 3743/2001) siguió la doctrina establecida de identificar prestación de servicio públicos mediante fórmulas jurídicas societarias con el ejercicio de actividades económicas previstas en el artículo 128 CE.

En ese mismo sentido, asimismo, puede verse la jurisprudencia de algunos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia, a título de ejemplo, la STSJ de Castilla y León, de 28 de diciembre de 2012 (rec. 1435/2010), que viene a asumir esta interpretación que pudiera calificarse como «formalista» del carácter mercantil de los servicios prestados mediante sociedad mercantil de responsabilidad limitada, recogiendo literalmente gran parte de su fundamentación de forma literal. Igualmente el TSJ de Asturias, en sentencia de 27 de octubre de 2014 (rec.96/2014), anuló el acuerdo de gestión indirecta del servicio de promoción y reinserción social a prestar en el Hogar del Pensionista de Ribadesella, por no seguir el procedimiento del artículo 97 del TRRL y en el que el Ayuntamiento alegaba en su defensa que al tratarse de un servicio público no económico no es necesario seguir el expediente de municipalización del artículo 97 TRRL, sin embargo el Tribunal entiende que sí debió tramitarse el expediente de municipalización para garantizar la conveniencia y oportunidad de la medida Y razonó que:

“se omite de forma deliberada el expediente de municipalización, toda vez que si bien compete al Pleno corporativo la determinación de la forma de gestión de los servicios, así como el acuerdo de creación de las sociedades mercantiles ( arts. 22.2.f y 123.1.K LRBRL ) este acuerdo debe estar precedido de la tramitación del expediente regulado por el art. 97 TRRL, exigible para garantizar la conveniencia y oportunidad de la medida, tanto para el ejercicio de actividades económicas (art.86.1 LRBRL), como para la municipalización de servicios reservados a los entes locales ( arts. 86.3 LBRL),debiendo adoptarse el acuerdo plenario en este último caso, por mayoría absoluta si se municipaliza como monopolio, mayoría cualificada no exigible para los municipios de gran población ( art. 123.2 LRBRL ).

La jurisprudencia más reciente, sin embargo, ha sido de otra opinión considerando que cuando nos encontramos frente a un servicio público, ya reservado al sector público valga la redundancia, el expediente previsto en el artículo 86.2 LRBRL no añadía nada. Comenzando por la STS de de 23 de febrero de 2.015 (rec.595/2013) que inequívocamente señaló que el modo de gestión (directa o indirecta) no afecta a la prestación del servicio en régimen de monopolio que es el que justificaría dicho expediente lo que no ampara la línea argumental de la parte apelante en la que se viene a identificar municipalización/gestión directa/monopolio frente a gestión indirecta/libertad de mercado. Y, en este mismo sentido, se pronunciaría la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 21 de mayo de 2019 (rec. 339/2018), al interpretar que:

«no es exigible seguir el procedimiento previsto en los artículos 86.1 de la LBRL y 97.1 del TRLRL para la adopción de un acuerdo en el que únicamente se decide sobre la forma de gestión, directa en este caso, de unos servicios públicos locales, que son de prestación obligatoria en todo caso para el municipio (art. 26.1 de la LBRL) y que, por disposición legal, están reservados a favor de las entidades locales. El acuerdo impugnado internaliza, no municipaliza, un servicio que por disposición legal es municipal».

Aunque quizás el interés de esta última sentencia es la explicación, que no comparto totalmente, que ofrece a ese cambio de criterio. Explica la sentencia referida que:

“Una sola sentencia, la STS de 1 de febrero de 2002, rec. casación 6139/1996, que invoca la parte apelante, no es suficiente para estimar que hay una consolidada doctrina jurisprudencial sobre la cuestión que aquí se debate. La sentencia, como las normas que se han de aplicar para resolverla, se han contextualizar. La razón que se expone en la mencionada sentencia para exigir el procedimiento previsto en el art. 86.1 de la LBRL para constituir una sociedad mercantil de capital municipal como forma de gestión directa en la prestación del servicio de gestión de residuos urbanos era evitar la huida del Derecho Administrativo cuando la Administración utilizaba personificaciones jurídico-privadas; huida que consistía sustancialmente en no someterse a las disposiciones de la contratación administrativa aplicables entonces solo a las Administraciones Públicas, lo que no sucede ahora como consecuencia de la normativa europea sobre contratación pública en cuanto la legislación de contratos no solo es aplicable a aquellas sino al sector público, siendo para el Derecho europeo el carácter público o privado de la persona jurídica indiferente; lo relevante es que los fondos utilizados para contratar sean públicos. En consecuencia, el argumento sustancial de la mencionada sentencia para exigir la observancia del procedimiento regulado en el art. 86.1 de la LBRL no tiene ahora razón de ser, porque a las empresas creadas por la Administración Pública les es aplicable el régimen de contratación jurídico-publico con las garantías que ello conlleva”.

Y aun, en forma más reciente, la STSJ Cataluña de 22 de junio de 2021 (rec.219/2020) aclarará, insistiendo en ideas ya vertidas, que:

“En este punto debe distinguirse entre «municipalización» del servicio y el cambio a gestión directa del servicio municipal, que constituye un supuesto de «remunicipalización» o «internalización».

En este sentido, en el ámbito de la legislación de régimen local, la asunción del servicio por parte de la administración local es requisito previo a la contratación, como ya se establecía en el artículo 160, en relación con los 158 y 164 y siguientes de la Ley de Régimen Local de 1.950 y 1.955, lo que está asimismo contemplado, en el ámbito de la legislación estatal, en el 86 de la LRBRL, 97 del TRLRL, 30 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1.955 y, en el ámbito de la legislación catalana, en los 243 y siguientes del Decret Legislatiu 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Catalunya (en adelante TRLMRLC), y artículos 159 y siguientes del ROAS.

En este caso, el servicio venía siendo prestado en régimen de gestión indirecta por el ayuntamiento, por lo que el acuerdo objeto del proceso sólo decide sobre la forma de gestión, no suponiendo el establecimiento de un servicio que ya había sido asumido por el municipio”.

Aunque, no siendo necesaria esa exigencia lo cierto es que, en la actualidad, la mayor eficiencia y sostenibilidad de la elección no queda exenta de examen en este tipo de expedientes de cambio en las formas de prestación del servicio. Esta última sentencia dictada explica que:

“Se ha de otorgar en tal punto la razón al ayuntamiento cuando refiere la exigencia de mayor eficiencia y sostenibilidad al posterior desarrollo de la gestión de los servicios y no al momento de escoger su forma de gestión, pues el artículo 85.2 LBRL, antes de su reforma producida por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, no establecía ninguna preferencia entre las formas de gestión de los servicios públicos locales, directa o indirecta, ni entre las distintas modalidades de gestión directa. La modificación introducida por la Ley 27/2013 establece una preferencia por las modalidades a) y b), comprendidas dentro de la gestión directa, frente a las de los apartados c ) y d), exigiendo que quede acreditado mediante memoria justificativa que resultan más sostenibles y eficientes que las formas previstas en los apartados a) y b) por lo que, habiéndose escogido en el caso de autos el sistema establecido en el apartado a), huelga cualquier acreditación al respecto, sin que, por el contrario, exista una exigencia de acreditación de que sea más sostenible y eficiente la gestión directa que la indirecta de los servicios públicos de competencia local, lo que se hubiera dicho de haberse querido, como se hace para las modalidades de gestión directa.

Lo que se requiere, en fin, es que, cualquiera que sea la forma de gestión por la que se opte, dicha gestión se efectúe de la forma más sostenible y eficiente, lo cual es aplicable a cualquier uso de los recursos públicos locales, en cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera o eficiencia, consecuencia de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera”.

Pero son precisamente, estos últimos aspectos, sobre los que quizás habría que reflexionar una vez pasadas las urgencias que la crisis económica planteaba.

3. ¿Solo los criterios económicos han de determinar la elección de las formas de gestión de los servicios?

Como hemos visto, a lo largo de estas líneas, los vaivenes en la gestión de los servicios públicos en los últimos tiempos han sido influenciados en forma muy relevante por apriorismos, con tintes ideológicos que a veces no se ocultan, que no siempre son los mejores consejeros. Y las ideas preconcebidas, como explica la Real Academia de la Lengua Española, están formadas sin juicio crítico y sin tener en cuenta los datos de la experiencia.

TORNOS ya puso de manifiesto que debería evitar caerse en planteamientos ideológicos, identificando la gestión pública con el único modo de defender los intereses generales, y rechazando las formas de colaboración público-privada como fórmulas tendentes a beneficiar a determinadas empresas privadas. El debate, para este autor y es opinión que compartimos, debe en realidad centrarse respecto de cada servicio, pues no hay una conclusión general válida para todos los supuestos de gestión externalizada, ni para todas las administraciones, para determinar qué modo de gestión es más eficaz en el caso concreto que se analiza.

Al respecto, y a mi juicio, deberían introducirse otros criterios junto a los estrictamente económico-financieros. Y, en primer término, habrían de tenerse en cuenta las características concretas del servicio público, es preciso analizar la infraestructura y el “modus operandi” de cada servicio. No todos los servicios públicos son idénticos, ni requieren la misma tecnología, ni la misma inversión financiera, ni el mismo número de personal. En unos supuestos la necesaria tecnología o las inversiones financieras a realizarse, sino se dispone de ellas, pueden aconsejar su externalización, mientras que otros que no precisen de esos elementos son más proclives en principio a ser reinternalizados.

Las capacidades institucionales y financieras del municipio han de ser un segundo punto de reflexión. Debería valorarse la capacidad de gestión del servicio en forma directa. Municipios pequeños, con una insuficiente estructura técnica y de dirección, pueden aconsejar mantener el servicio externalizado. La gestión de los recursos humanos, a la vista de la experiencia de que disponemos, no es una cuestión menor. Pero es que, además y si como hemos aludido más arriba, son precisas inversiones que no pueden cubrirse mediante aportaciones ordinarias y es preciso el endeudamiento habrá de tenerse en cuenta las limitaciones que, a este respecto, establece la legislación sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

La Economía política y los costes de transacción no económicos para la elección de una u otra opción son otro aspecto a considerar. En un contexto de fuerte fragmentación política, valorar las mayorías de que se dispone para sacar adelante iniciativas como la que se pretende, las resistencias que, a estos efectos, planteen grupos de interés (empresarios, sindicatos, etc.) y, lógicamente, la problemática jurídica derivada de un proceso de estas características no son cuestiones menores a la hora de adoptar una decisión de esa naturaleza.

Por último, y en caso de que se opte por la gestión directa, no es baladí considerar la problemática que planteará el personal de los servicios que se pretenden reinternalizar. Y es que, efectivamente, tanto si los mismos se integran o no en la Administración, como la modalidad en qué lo hacen, sin olvidar la normativa convencional que les será de aplicación, resulta puntos necesarios de valorar muy detenidamente en el momento de adoptar las decisiones sobre si se mantiene o no el servicio externalizado.