Resolución contractual y caducidad: a propósito de la STS de 29 de enero de 2024

Es bien conocida la prerrogativa de la Administración para resolver el contrato en los supuestos establecidos en la legislación de contratos del sector público que han sido bien estudiados por la profesora BARRERO (aquí), entre las que plantea especial problemática los incumplimientos contractuales del contratista, y que se recogen en el artículo 211 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público.

Dicha resolución contractual se sujeta a un específico procedimiento, regulado en los artículos 197 y 212 de la citada norma, que se remiten al desarrollo reglamentario de dicho precepto que, por ahora y hasta tanto no se desarrolle la actual norma legal, viene constituido por el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2001 que básicamente establece un trámite procedimental consistente en dar audiencia al contratista, avalista o asegurador por un plazo de diez días naturales, estos últimos en el supuesto de que se proponga la  incautación de la garantía; informe del servicio jurídico, salvo en aquellos supuestos que dicha resolución se produzca por demora o no se reponga o amplíe la garantía (artículo 109 y 195 LCSP); y, por último, dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva en aquellos casos en que se formule oposición por parte del contratista.

Entre los distintos aspectos que se plantean como consecuencia de dicha resolución una de las que se han suscitado ha sido el plazo de caducidad de ese procedimiento respecto del cual la reciente STS de 29 de enero de 2024 (rec.1028/2021) se ha pronunciado resolviendo las siguientes cuestiones de interés casacional:

• la primera de un alcance más general consistiría en determinar si el procedimiento de resolución contractual tiene sustantividad propia, configurándose como autónomo e independiente del propio contrato administrativo;
• la segunda, mucho más específica, consistente en establecer el plazo de caducidad aplicable a ese procedimiento.

Veamos, pues, la solución que este alto tribunal da a las cuestiones planteadas sobre las que ya se habían hecho eco algunos profesionales en distintos blogs (VAZQUEZ MATILLA y CORVINOS) y sobre las que, asimismo, se han escrito distintos estudios de magnífica factura realizados por letrados de órganos consultivos (aquí ).

1. La autonomía del procedimiento de resolución contractual.

En realidad, esta cuestión, aunque suscitada en el auto de admisión, no planteaba especial problemática ya que, desde hacía ya algún tiempo, este parecía un asunto resuelto que la sentencia, por tanto, prácticamente se limita a constatar a la vista de los preceptos que se ocupan de dicha cuestión en la vigente norma (artículo 212.1 LCSP) y recogiendo a estos efectos lo ya resuelto por el propio Tribunal en su propia jurisprudencia, entre otras las SSTS de 2 de octubre de 2007 (rec.7736/2004) y STS de 13 de marzo de 2008 (rec.1366/2005). Concretamente en la STS de 28 de junio de 2011 (rec.3003/2009), se afirmaba inequivocamente:

«SEGUNDO.- […] El motivo de casación que acabamos de resumir no puede prosperar toda vez que es jurisprudencia reiterada de esta Sala la de considerar aplicable el instituto de la caducidad a los procedimientos específicos de resolución de contratos administrativos. En este sentido, se ha de destacar, entre otras y además de la ya citada por la Sala de instancia, la sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2007 (recurso de casación nº 7736/2004), en cuyo Fundamento de derecho cuarto se sostiene que «[…] En consecuencia loque procede habida cuenta de lo hasta aquí expuesto, es examinar si como mantiene el motivo se produjo la caducidad del expediente incoado para resolver el contrato, o, si lejos de ello, esa caducidad como sostuvo la Sentencia de instancia no tuvo lugar, al no tratarse el procedimiento iniciado para su declaración de un procedimiento independiente o autónomo sino de una incidencia de la ejecución del contrato y, por tanto, no sujeto al plazo de caducidad previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común».

[…] Partiendo de esa norma es claro que entre las prerrogativas que en materia de contratación pública poseen las distintas Administraciones se halla la de resolver los contratos determinando los efectos de esa decisión, y esa resolución la pueden acordar los órganos de contratación bien de oficio o a instancia del contratista, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine, y añade la norma quelos acuerdos que decidan la resolución pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos. De lo anterior deduce esta Sala que la resolución del contrato constituye un procedimiento autónomo y no un mero incidente de ejecución de un contrato, que tiene sustantividad propia, y que responde a un procedimiento reglamentariamente normado como disponía el art. 157 del Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975, y como recoge ahora con mejor técnica y mayor precisión el art. 109 del Real Decreto1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. A ratificar lo anterior ha venido la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 28 de febrero de 2007, recurso de casación nº 302/2004, que en su fundamento de Derecho Cuarto señala que: «Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas, modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación».

Y con base a esos antecedentes el Tribunal Supremo en la sentencia que es objeto del presente comentario concluye afirmando la naturaleza sustantiva propia de ese procedimiento de resolución, como procedimiento autónomo y separado del contrato mismo, y sujeto, por tanto, a su propio plazo de caducidad.

2. El plazo de caducidad del procedimiento de resolución contractual.

Esta cuestión, sin embargo, tenía más miga. Cabe decir que la postura de que no procedía aplicar el instituto de la caducidad recogido en la legislación de Procedimiento Administrativo Común a la resolución de los contratos administrativos acordada de oficio por la Administración, aunque se mantuvo por un tiempo por la Sala 3ª del Tribunal Supremo y también por otros Tribunales Superiores de Justicia, hace ya tiempo que cambió, y así el Tribunal Supremo mantiene en la actualidad de manera uniforme la plena aplicación del instituto de la caducidad a los expedientes de resolución de los contratos administrativos iniciados por la Administración, como se razona por ejemplo en la Sentencia de fecha 9 de septiembre del año 2009, dictada por la Sección 6ª de la Sala 3ª en Recurso de casación para la unificación de doctrina número 327/2008.

Y es que, como también razonarían, los órganos consultivos (por todos puede verse el Dictamen Núm.: 772/2009, de 11 de noviembre, del Consejo Consultivo de Andalucía).

“Tal y como se afirma en la exposición de motivos de la Ley 30/1992, la Constitución alumbra un nuevo concepto de Administración, y en ese contexto se amplían y refuerzan las garantías de los ciudadanos para la resolución justa y pronta de los asuntos. Al configurar sobre bases distintas la relación de la Administración con el ciudadano, la Ley subraya el objetivo de establecer garantías frente a la inactividad administrativa y el incumplimiento de la obligación de dictar resolución dentro del plazo establecido. Se trata de evitar que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado; garantía que sólo cede cuando exista un interés general prevalente o cuando, realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista, como apunta la exposición de motivos citada.

En el contexto que se acaba de mencionar se da paso a la regulación del instituto jurídico de la caducidad, como reacción del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento del plazo de resolución y notificación, cuando se está ante procedimientos con efectos onerosos para los ciudadanos que son iniciados de oficio y no resueltos dentro del plazo establecido”.

De esta forma, el asunto parecía pacífico tras haberse dictado el artículo 212.8 de la LCSP de 2017 y establecer, a estos efectos, un plazo de ocho meses para la tramitación de dicho procedimiento. Sin embargo, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) 68/2021, de 18 de marzo que, en su fundamento jurídico 7.C.c), declararía que dicho plazo no era conforme al orden constitucional de competencias, desde luego se plantearon las consiguientes dudas sobre la validez de dicho plazo al menos en las administraciones territoriales. Razonaba el Tribunal que:

«c) En cuanto a la extinción de los contratos, el art. 212.8 LCSP dispone que los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El tribunal considera fundada la pretensión del recurrente, por cuanto se trata de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública (STC 141/1993, FJ 5).

Por tanto, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al art. 212.8 LCSP. No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [ SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)]».

Tras dicha sentencia, por consiguiente, este asunto se tornaba más complejo al no contemplarse plazo alguno en el ordenamiento de las Comunidades Autónomas y si existir, por el contrario, una previsión específica en la Ley de Procedimiento Administrativo Común que, en el apartado 3 del artículo 21, contempla que en aquellos supuestos en que no se haya establecido plazo alguno el mismo será de tres meses.  De ocho meses a tres meses.

Ciertamente, y tras esa sentencia, la polémica estaba servida y si para unos órganos consultivos (a título de ejemplo y señeramente el Dictamen nº 576 2021, de 10 de noviembre de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, pero también en Cataluña o Canarias) había que entender que era de aplicación el plazo de ocho meses por entender con razonamientos, ciertamente no carentes de fundamento, que se trataría de aplicar supletoriamente la normativa estatal, para otros órganos asesores, rectificando anteriores pronunciamientos, como el de Andalucía (Dictamen 17/2023, de 12 de enero)  se concluiría de forma diferente estableciendo que, a falta de regulación específica de la Comunidad Autónoma en esta materia, se debe aplicar la norma básica contenida en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015 (y anteriormente en el art. 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), tal y como se venía haciendo antes de la entrada en vigor de la LCSP. Y razona para ello el citado órgano consultivo andaluz que:

“Aunque en un plano teórico pueda plantearse si resulta posible la aplicación supletoria del artículo 212.8 de la LCSP, por aplicación del artículo 149.3 de la Constitución, una vez que la STC 68/2021 lo ha declarado no básico, hay que recordar que la STC 147/1991, de 4 de julio (a la que se remite la propia STC 68/2021 en su FJ 9) que «tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribuyen y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los estatutos a las Comunidades Autónomas, producir normas jurídicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula como la de supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede dárselo, constituyen una vulneración del orden constitucional de competencias» (FJ 6). Y la misma sentencia precisa que «la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia», ya que «El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del derecho» (FJ 8).

Siendo así, aunque el artículo 212.8 de la LCSP no se dictó con la finalidad de colmar una laguna provocada por la inactividad del legislador autonómico, sino por un entendimiento erróneo del alcance de lo básico, debe aceptarse que dicho artículo sólo resulta aplicable a los procedimientos de resolución de contratos que atañen a la Administración General del Estado y a sus entidades vinculadas”

Pues bien, en el mismo sentido que este órgano consultivo, la sentencia del Tribunal Supremo que es objeto de comentario, y a la vista de la jurisprudencia constitucional a la que se ha hecho referencia, resuelve la cuestión de interés casacional concluyendo que:

“Cuando las leyes aplicables no establezcan un plazo de caducidad específico para tramitar y resolver el procedimiento de resolución resultará de aplicación supletoria la Ley 39/2015”.

Estamos, por tanto y en conclusión, en el caso de las Administraciones territoriales (CCAA y entes locales), no en el caso del Estado dado el alcance del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, como con anterioridad acontecía con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y con el RD Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprobaba el Texto Refundido, que no establecían plazo de caducidad alguno (artículo 207.1 LCSP) y, de esta forma, con la necesaria consecuencia de que es preciso acudir a las previsiones contempladas en la Disposición final cuarta de la LCSP sobre aplicación subsidiaria de la legislación de procedimiento administrativo común. O sea tres meses.

3. Conclusiones

Como ya pusiera de manifiesto el Consejo de Estado en su Dictamen de 10 de marzo de 2016 (expediente 1116/2015), sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, la solución finalmente alcanzada, sin perjuicio de su mayor o menor corrección jurídica, lo cierto es que deja un plazo notoriamente insuficiente a la vista de la experiencia acumulada para tramitar estos procedimientos de resolución contractual. En efecto, el Consejo de Estado haciéndose eco del Dictamen nº 215/2010, de 18 de marzo realizado a propósito de la Ley de Economía Sostenible, dice que:

“La experiencia demuestra que el plazo de tres meses es insuficiente para tramitar los procedimientos de resolución contractual por incumplimiento imputable al contratista, en los que las propias garantías reconocidas a favor de éste exigen en muchos casos complejas comprobaciones y la solicitud de numerosos informes”.

Y consecuentemente dirá, como ya venía repitiendo en distintas ocasiones, que:

“Procede reiterar ahora la sugerencia que entonces fue formulada y todavía no ha sido atendida: es preciso fijar un plazo suficiente (por ejemplo, de un año) para la instrucción de los procedimientos de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista y, en general, para los dirigidos al ejercicio de las prerrogativas de la Administración”.

Para añadir que dicha falta de previsión el único efecto que tiene es alargar los procedimientos ya que razona el Consejo de Estado que:

“es importante tener en cuenta que la caducidad del expediente de resolución contractual no opera como una verdadera garantía para el contratista, a diferencia de lo que sucede en los procedimientos sancionadores. Y ello por cuanto en estos últimos rige la regla general conforme a la cual los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción, por lo que cabe la posibilidad cierta de que la Administración, tras declarar la caducidad del expediente sancionador, no pueda castigar la presunta conducta tipificada por haber prescrito la infracción. En cambio, en el ámbito contractual, el dictamen nº 668/2012, de 12 de julio, descartó la prescripción del «derecho» de la Administración a resolver el contrato, no ya solo por la imprescriptibilidad de las potestades administrativas (incluida la prerrogativa del órgano de contratación de resolver el contrato administrativo), sino sobre todo por «la circunstancia de que, (…) ante la pervivencia de la relación convencional, ha de considerarse que su extinción solo puede producirse por cumplimiento o por resolución. A falta de la ejecución de la totalidad del objeto del contrato a satisfacción de la Administración, ésta ostenta la prerrogativa de acordar la resolución contractual y determinar sus efectos» (lo que sucedió, en dicho asunto, respecto de un contrato suscrito en 1989)”.

Efecto, este último, confirmado por la STSJ de Madrid de 19 de mayo de 2017 (rec. 996/2013) que declaró que: “La caducidad declarada no impide que el Ayuntamiento, si lo estima conveniente, pueda iniciar un nuevo expediente de resolución del contrato, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 92.3 de la LPAC”.

Afortunadamente, y fruto de esas reflexiones del Consejo de Estado, se introdujo, en concreto, la dicción del artículo 212.8 de la LCSP que ahora por las razones expuestas, y tras esa sentencia, deja sin regulación alguna dicha cuestión en las Comunidades Autónomas y en los entes locales debiéndose acudir a la legislación de procedimiento administrativo común. Y a un plazo, que aun cuando se pueda acudir a la suspensión del plazo máximo para resolver un procedimiento por solicitar informes preceptivos como sugiere algún órgano consultivo (Dictamen 458/2014, de 24 de junio, del Consejo Consultivo de Andalucía), es excesivamente breve en un procedimiento que puede ser, y de hecho lo es en numerosos supuestos, muy complejo.

Habría que decir, en este caso concreto, lo que Ortega y Gasset diría en La Plata refiriéndose a los argentinos instándoles a resolver lo importante: españoles a las cosas. Y es que es preciso que, cuanto antes, aprovechando la ley de Presupuestos o modificando las normas contractuales allí donde las hubiera recuperemos un plazo suficiente para la tramitación de dichos expedientes. Bien es cierto que, en la actualidad, alguna Comunidad Autónoma ya ha hecho los deberes, a la vista de la problemática planteada, sin esperar a esta resolución jurisdiccional y así la Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón dispone en su artículo 67.1 un plazo de ocho meses para la resolución de los expedientes de resolución contractual.

O eso, o como se ha propuesto por Cuesta de Loño (aquí), que nos replanteemos singularmente la naturaleza de la resolución contractual  “Sin negar la teoría de la sustantividad del procedimiento de resolución contractual acuñada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal vez la revisión normativa debería articularse en torno a su configuración como un aspecto propio de una materia objeto de regulación específica, ajena a las normas generales del procedimiento”.

Y es que, como explica dicha autora, “Esta inadecuación de los efectos previstos para el transcurso del plazo de resolución contractual produce como efecto que el contratista se encuentre en todo caso indefenso: si concurre una causa de resolución que le perjudica y solicita a la Administración que tramite el procedimiento de resolución y ésta no cumple los plazos, está condenado a accionar en vía judicial, o a volver a solicitar una vez tras otra de la Administración que resuelva el contrato y le indemnice los daños y perjuicios irrogados.

En aquellos casos en los que quien inicia es la Administración, la posibilidad de dejar caducar y reiniciar el procedimiento sine die… también perjudica al contratista, generándole una situación de inseguridad jurídica y pendencia que proyecta sus efectos también en la actividad profesional. En definitiva, la regulación actual coloca al contratista de la Administración en una posición que evoca al mito de Sísifo, empujando una piedra montaña arriba que siempre vuelve a caer”. Pues eso.