Suspensión de obras y resolución del contrato

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2024 (rec. 6377/2020) ha puesto de relieve un caso más habitual de lo que en principio pudiera parecer por tratarse de una anomalía en la fase de ejecución de los contratos administrativos, a saber: la suspensión de una obra y los efectos que, como consecuencia de modificaciones al proyecto original impulsadas por la Administración, se derivan de ese hecho. No es un tema nuevo, y los repertorios de jurisprudencia así lo atestiguan, pero, sin duda, la sentencia referida aporta una interpretación sobre el alcance e interpretación de esta institución que encuentra regulación en el actual artículo 245 de la Ley de Contratos del Sector Público que resulta conveniente destacar. A dicho propósito se dirigen las siguientes líneas no sin advertir que las consideraciones que se realizarán también serían de aplicación al contrato de servicios (artículo 313 LCSP) o de suministros (artículo 306 LCSP).

1. La suspensión del contrato de obra pública.

La potestad de suspensión del contrato, como una potestad accesoria derivada del ius variandi atribuido a la Administración, fue estudiada entre nosotros de forma destacada por la profesora BARRERO RODRÍGUEZ en un espléndido artículo en que dicha autora puso de manifiesto el antes y el después que en esta materia representó la legislación contractual dictada en 1995. Hasta ese momento, y por mor de la legislación hasta ese momento existente, la Administración gozaba de una posición que podría calificarse de aventajada en el sentido de que la misma disponía de un plazo de seis meses sin consecuencia alguna, ni indemnizatoria ni de otra clase, cuando la misma decidía suspender la ejecución del contrato. Distinta situación a la que, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, se produciría pues dicha norma recogió el derecho del contratista a ser indemnizado, con independencia de los motivos que hubiesen provocado la citada suspensión, cuando la Administración paralizase la obra desde el mismo momento en que la misma quedase suspendida.

Y como ya pusiera la citada autora de manifiesto, con cita de los correspondientes pronunciamientos judiciales, ya en esos momentos, y con arreglo a la normativa contractual de 1965, no había una posición clara en la jurisprudencia a la hora de distinguir entre aquellos supuestos en que la suspensión de la obra pública se debía a incumplimientos de la Administración y aquellos otros en que no había mediado dicha circunstancia. En cualquier caso, lo cierto es que, con el régimen establecido a partir de ese momento, parecía resultar indiferente esa distinción ya que esa norma consagró en sus artículos 103.2 y 114.3 un principio general de indemnización de todos los daños y perjuicios irrogados al contratista como consecuencia de una paralización imputable a la Administración cualquiera que fuese su causa lo que, a juicio de la autora, supuso a partir de ese momento un sustancial cambio en la posición de la Administración y del contratista que resultaría primado frente a la situación anterior.

Situación en ese momento que no es exactamente igual que la actual en la que jurisprudencia más reciente ha puesto de manifiesto que la suspensión de la ejecución de unas obras públicas como consecuencia de la necesidad por parte de la Administración de redactar un nuevo proyecto modificativo no puede per se presuponer automáticamente una indemnización por daños y perjuicios para el contratista ya que deberá analizarse caso por caso a fin de determinar su procedencia, siendo que tampoco puede entenderse que la aceptación voluntaria del modificado por parte del contratista implique la renuncia a dicha indemnización (STS 31 de marzo de 2014, rec.706/2013). Luego volveremos sobre este punto con ocasión de la sentencia que es objeto de comentario.

Adicionalmente, pero ya como causa de resolución del contrato, el artículo 150 c) de la Ley 13/1995 contemplaría la facultad de resolver el contrato por parte del contratista como consecuencia del desistimiento o de la suspensión de las obras por un plazo superior a seis meses acordada por la Administración con la consiguiente indemnización por daños y perjuicios. Hasta ese momento, y en base a la Ley de Contratos del Estado de 1965 y a su reglamento (artículo 162) a los que también dedicaría el profesor GONZÁLEZ PÉREZ un comentario monográfico con ocasión de la emblemática STS de 30 de diciembre de 1983, la jurisprudencia y la doctrina del propio Consejo de Estado no harían sino dar a escoger al contratista entre la resolución del contrato (supuesto equivalente a que el contrato quedase paralizado más de un año al tenor del precepto) o continuar con la ejecución del contrato y ser indemnizado. Bien que tampoco este concreto aspecto, el quantum indemnizatorio, estuvo exento de discusión. Situación que, desde luego, difiere de la actual en la que el artículo 208 de la LCSP define muy detalladamente los conceptos a indemnizar como ya lo hacía también, aunque con menor grado de detalle, el artículo 211 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y que, como en su momento aclaró la jurisprudencia (STS 22 de mayo de 2012, rec.1638/2011), se trata de una responsabilidad contractual.

Recordemos que, en la actual legislación y así viene siendo establecido desde la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (artículo 220), la resolución del contrato se puede acordar por iniciativa del contratista por desistimiento o suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses cuando esta fuese acordada por la Administración (artículo 245 LCSP 2017). La pregunta que nos planteamos aquí es, sin embargo, si dicha causa de resolución opera de modo automático cuando se acredita la suspensión de las obras por tiempo superior al plazo citado, sin que sea requisito necesario para su aplicación la existencia de culpabilidad de la Administración como origen de la causa que motivó la suspensión contractual o, en forma alternativa, si como consecuencia de la aplicación de principios como el de «favor contractus» que privilegia la subsistencia del contrato hasta su definitiva ejecución, en aquellos supuestos en que no acontece un desistimiento expreso por parte de la Administración sino un desistimiento tácito por el mero transcurso del plazo se requiere algo más. Es decir, si junto al transcurso del plazo de ocho meses, se han de valorar las circunstancias del caso concreto de que se trate en orden a determinar la existencia o inexistencia de la voluntad de continuar la ejecución del contrato hasta la finalización del mismo y, en su caso, si concurre o no -por culpa o negligencia de la Administración- una situación de desistimiento tácito o de abandono del contrato que justifique dicha causa de resolución.

Pues bien, a ese concreto extremo que acabamos de apuntar se refiere esta reciente sentencia.

2. La STS de 21 de marzo de 2024 (rec. 6377/2020): una de cal y ¿otra de arena?

Las partes, como es lógico de esperar, mantuvieron distintas posiciones en orden a la interpretación de las previsiones establecidas normativamente y así la posición  del contratista mantenía que la causa de resolución contractual prevista en el artículo 220.c) de la LCSP de 2007 (actual artículo 245 de la LCSP de 2017 como ya dijimos), operaba de modo automático cuando se acreditaba una suspensión de las obras superior a ocho meses sin que fuese requisito necesario para su aplicación la existencia de culpabilidad de la Administración como origen de la causa que motivó la suspensión contractual. Es preciso subrayar por su interés que el Tribunal a quo, STSJ de Baleares de 15 de julio de 2020 (rec.325/2017), había argumentado que la suspensión acordada no se debía a un acto propio y voluntario de la Administración, sino que se debía a motivos técnicos impuestos por la empresa suministradora de electricidad, y dado el interés público de la obra que ya había sufrido retrasos considerables, concluía que no existía imputabilidad a la Administración de una voluntad de abandonar la obra por lo que las circunstancias que se presentaban en el supuesto analizado se habían de entender incluidas dentro del principio de riesgo y ventura del contratista.

La posición de la Administración resultaba notoriamente distinta. La misma se basaba en que los principios de idoneidad y eficiencia, que a su juicio enlazaban directamente con el hecho de que estos contratos han de proveer a la satisfacción de verdaderas necesidades ligadas al interés público, desembocaban en la necesidad de conservación del contrato hasta su definitiva ejecución, salvo que, por excepción, se produjese un incumplimiento deliberado, culpable y/o de gran gravedad que impidiese el cumplimiento de esos fines o la satisfacción del interés general.

 Hemos de recordar también que la cuestión casacional planteada era sumamente precisa y literalmente se concretaba en determinar si la causa de resolución contractual prevista en el artículo 220.c) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 245 de la vigente Ley 9/2017,de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), operaba de modo automático o si, por el contrario, para que entrase en juego la misma, era requisito necesario la existencia de culpabilidad administrativa como origen de la causa que motivaba la suspensión contractual.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que analizamos, en primer lugar va a razonar que la causa de resolución del contrato de obras establecida por el artículo 220.c) de la LCSP de 2007, aplicable en este caso, está basada en la concurrencia de dos circunstancias objetivas: a) la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses y b) que la suspensión haya sido acordada por la Administración, circunstancias de carácter objetivo sin que en la redacción del precepto se encontrase ninguna referencia a la conducta o actuación de las partes determinante de la suspensión.

No obstante, en segundo lugar y en una cita de jurisprudencia que parece matizar la citada posición, se refiere a distintas sentencias dictadas por dicha Sala. Así se refiere a las sentencias de 29 de septiembre de 2017 (rec. 2237/2015), de 26 de abril de 2018 (rec. 333/2016), de 10 de diciembre de 2019 (rec. 2294/2016), o, por último, la más reciente de 16 de noviembre de 2023 (rec. 1057/2021) y concluye, también de forma literal, que la respuesta a la cuestión de la procedencia de la indemnización al contratista por los daños y perjuicios ocasionados por la paralización de las obras debida a la tramitación y aprobación de una modificación del contrato ha de ser necesariamente casuística, atendiendo a las circunstancias que concurran en cada supuesto, sin que quepan automatismos en el sentido de entender que todo modificado conlleva siempre indemnización.

Pero dicho ello concluye rechazando que la suspensión objeto de análisis en el caso concreto pueda incluirse dentro del principio de riesgo y ventura del contratista. Bien es cierto que, desde mi punto de vista, no de forma tan clara como hubiera debido de esperarse de una cuestión casacional planteada con suma precisión. Y digo esto ya que la sentencia argumenta que la aplicación del precepto ha de ser casuística, con atención a las singulares circunstancias que haya rodeado la suspensión de la concreta obra de que se trate, entre ellas las relativas a quien fue imputable la paralización, dando de esta forma respuesta a la cuestión de interés casacional formulada por el auto de admisión. Sin duda esa forma de concluir deja un cierto resquicio a preguntarnos si, por tanto, la aplicación del precepto es automática o no lo es o simplemente ha de interpretarse lo dicho por la Sala en el sentido de que solo quiere referirse a que, además, no concurra culpa del contratista. Lo dicho hubiese sido deseable mayor precisión.

3. A modo conclusivo: ¿resistencia de nuestros tribunales a aplicar, en forma automática, las consecuencias derivadas de la suspensión de un contrato acordada por la Administración o es que debiera replantearse normativamente esta cuestión?

Dimos cuenta al inicio de estas líneas de ese cierto cambio normativo acontecido en el año 1995 que, en principio, parecía objetivar la indemnización de daños y perjuicios por el simple hecho de la paralización de las obras por la Administración por el simple transcurso del tiempo y la resolución del propio contrato cuando esa suspensión alcanzaba un determinado plazo.

Sin embargo, y ya nos hemos realizado algún apunte sobre ello al referirnos a los argumentos utilizados por el Tribunal Supremo en esa sentencia, la propia jurisprudencia de la Sala no ha establecido un automatismo tan perfecto como quizás deseaba el legislador.

No lo es, por supuesto, en aquellos casos en que solo se produce una suspensión sin incurrir en el plazo establecido para la resolución (ocho meses) y así si bien la jurisprudencia de la Sala rechaza que el principio de riesgo y ventura incluya aquellos retrasos que no son imputables al contratista sino a la Administración, lo cierto es que, una y otra vez, advierte de que eso es en principio y a salvo de que concurran otras circunstancias en cada caso concreto (STS 2 de noviembre de 2022, rec.4884/2020), pero también en los casos de resolución del contrato por el transcurso del plazo de ocho meses establecido en la ley no ha sido lo concluyente que hubiera sido de esperar a la vista de la claridad que presentaba la cuestión casacional planteada.

La pregunta, por tanto, quizás cabría formularla en otros términos: ¿debería ser el legislador quien se plantease en uno y otro supuesto la introducción de un criterio más flexible que atienda a la responsabilidad en la suspensión?. Y es que, como concluía la profesora BARRERO RODRÍGUEZ, tan negativa era la situación anterior a la legislación de 1995 con una barra libre para la Administración como la que actualmente tenemos y que tal vez convendría matizar en ciertos supuestos.