Discrecionalidad técnica y prueba pericial

Es suficientemente conocido que, hasta un cierto momento, la jurisprudencia había sido un tanto timorata en reconocer cualquier posibilidad de control sobre las valoraciones de cualquier tipo que se encomendaban a un órgano técnico específico.

A tenor de dicha inicial línea jurisprudencial, cuyas principales resoluciones datan de los ochenta y noventa, las valoraciones realizadas por los tribunales o comisiones de selección no podían ser sustituidas por la valoración que el interesado realizase. Y ni siquiera la aportación de una valoración pericial realizada a instancia de la parte podía oponerse, por muy dotada de auctoritas que estuviera, frente a éstos. La presunción de imparcialidad de sus miembros, la especialización de sus conocimientos y su intervención directa en las pruebas realizadas dotaban a dichas comisiones y órganos de selección de una posición exenta de control.

La discrecionalidad técnica, se argumentaba entonces por nuestros tribunales, reducía las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados, cuando estos existiesen, y el del error ostensible. Bien es verdad que dicha posición encontró la resistencia y crítica de un importante sector doctrinal encabezado por el Profesor Tomás Ramón Fernández que ya anunciaba que era éste un viejo fantasma que tendía a desvanecerse. Y es cierto. Dicha previsión premonitoria se ha ido progresivamente haciendo realidad como el magistrado Chaves, en su conocido Vademecum, ha ido poniendo de relieve.

1. Los términos de la discusión en torno al alcance del control jurisdiccional sobre la discrecionalidad técnica.

Ciertamente, y desde esa posición inicial de nuestra jurisprudencia, en el núcleo de la valoración técnica la jurisdicción que opera con criterios jurídicos se estimaba que no se podía subrogar en el lugar del Tribunal Calificador ni podía sustituirlo, sin perjuicio de que el uso de la discrecionalidad técnica pudiese y debiese ser objeto de control jurisdiccional desde el exterior de ese núcleo reservado, en función de criterios de carácter jurídico, como eran fundamentalmente la interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad de acceso a los cargos públicos. Y, además, sobre la base de datos fácticos o jurídicos diferentes en todo caso de la pura valoración de los méritos en su dimensión técnica, de modo que dichos juicios técnicos que se emitiesen sobre cada candidato no podían ser revisados, en vía de recurso, ni administrativo ni judicial, salvo que se demostrase que había existido una vulneración de las bases de la convocatoria, desviación de poder, indefensión o una clara, manifiesta y evidente arbitrariedad o un patente error, acreditado por quien impugnaba.

En el mismo sentido, la propia jurisprudencia constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1995, de 6 de febrero), resumiendo las anteriores pautas en la materia, declaró que la deferencia judicial hacia la discrecionalidad técnica de los Tribunales de oposiciones y concursos estaba basada en una presunción «iuris tantum» de certeza y razonabilidad de su actuación, apoyada en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar las calificaciones, de modo que sólo en el caso de que se demostrase la voluntad viciada del órgano -desviación de poder- o la existencia de errores palmarios y groseros podrían anularse sus decisiones en lo que tienen de discrecionales.

Pero dicho ello, el Tribunal ya señalaría la evolución que ya se había producido en dicha concepción y añadiría que:

“Yendo un paso más, los Tribunales Superiores de Justicia han asentado doctrina en este campo, señalando que la fiscalización jurisdiccional no sólo cabe darse en los supuestos de arbitrariedad, error ostensible y manifiesto y supuestos similares, sino que el Tribunal Jurisdiccional puede entrar a enjuiciar técnicamente lo realizado y/o a su vez valorado en vía administrativa, ya por sus propios conocimientos técnicos, ya porque la valoración de lo formulado y contestado queda fuera del ámbito de la denominada discrecionalidad técnica, puesto que puede darse una comprobación, desde criterios de lógica elemental, la racionalidad de aquélla, no exigiendo saberes especializados (así STS de 7 de abril de 2007, rec.1185/2002)”.

Y es que lo cierto es que esa concepción no era del agrado de todos. Muy ilustrativo de este debate fue la discusión “La admisión de pruebas destinadas a combatir la discrecionalidad técnica. Foro abierto”, protagonizada por distintos magistrados. De esta discusión se derivaba que en la doctrina jurisprudencial a esas alturas ya empezaban a aparecer grietas. Un sector defendía la plena revisión por parte de jueces y tribunales de las decisiones técnicas, considerando que no existe un ámbito de la actuación administrativa exento de control y que la decisión no se produce entre soluciones igualmente justas, sino que ha de optarse por la mejor, defendiendo la plenitud del control de tales decisiones siempre que el tribunal dispusiese de los elementos de juicio necesarios normalmente a través de las correspondientes pruebas periciales. Mientras que otra postura defendía la exención de la fiscalización por los jueces y tribunales del aspecto técnico de la decisión, bien partiendo de la existencia de un cierto margen de apreciación en la discrecionalidad técnica, o bien atendiendo al contenido eminentemente técnico o científico de las decisiones. Para esta última posición era esencial delimitar estrictamente el concepto de discrecionalidad asumible por la Administración, rechazando que lo «técnico» sea una coartada para amparar la discrecionalidad exenta de control, si bien al final siempre deberá respetarse a la Administración un núcleo último de decisión cuando el ordenamiento jurídico le permita esta elección entendiendo que desde esta posición, llegar más lejos, y plantear pruebas para demostrar la incorrección de la decisión administrativa desde el punto de vista del mérito y capacidad atacando de raíz el núcleo esencial de la decisión (esto es la valoración preponderante de una persona frente a otra), aunque se inscriban también en el aforismo “actori incubit probatio”, quizás resultase estéril ante las cautelas de la jurisprudencia, pruebas por lo demás ciertamente gravosas para el particular, al que se le exigiría aportar justificaciones que frecuentemente descansan sobre medios materiales en manos de la Administración (las específicas –no las abstractas- reglas de valoración y los criterios utilizados), por lo que se entendía que sería suficiente que se suministrase al juez la realidad fáctica, sin necesidad –al menos entendida como regla general- de invertir la carga de la prueba exigiendo de la Administración que desvirtúe la inexactitud de las alegaciones de la parte recurrente.

De esta forma, y hasta ese momento, los límites a esa discrecionalidad técnica no eran sino las técnicas de control que significaban los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Y en un paso más se completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el «núcleo material de la decisión» y sus «aledaños».

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodeaban a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también eran exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que fuese a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar en forma individualizada dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyesen el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultaban necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

2. La ruptura de la posición tradicional en torno a este dogma: la STS de 16 de marzo de 2015 (rec. 735/2014).

En cualquier caso, dicha discusión había llevado a cuestionar la inicial posición reacia a la prueba pericial y a la posibilidad por parte de los aspirantes de poder proceder a comparar su ejercicio con respecto de otros aspirantes.  De esta forma, y a propósito de la prueba pericial, la STS de 16 de diciembre de 2014 (rec. 3157/2013) explicaría que:

“tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error”.

Y así ese progresivo control de la decisión discrecional se iría abriendo paso en torno a las exigencias de motivación. Un poco después, la STS de 16 de marzo de 2015 (rec. 735/2014), llamada a convertirse en leading case en la materia, razonaría que:

«Debe reiterarse que cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador. Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación, como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.

Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por los que la aplicación de esos criterios valorativos conduce, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Por todo ello resulta patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.

Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses».

Sin duda un punto y aparte de la doctrina hasta ese momento existente construida en torno a la motivación de la decisión discrecional. Y es que dicha discrecionalidad técnica, explicarían los tribunales, significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último quedaba fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hacía intolerable el silencio sobre las razones que hubiesen conducido a emitir el concreto juicio de que se tratase (STS de 31 de enero de 2019, rec. 1306/2016).

3. La progresiva evolución posterior: del rechazo a la prueba pericial a la admisibilidad de ésta.

Como explicaría la STS 14 de marzo de 2018 (rec. 2762/2015) un paso adicional en esta evolución jurisprudencial lo constituiría la definición de cuál debiera de ser el contenido de la motivación para que, cuando fuese exigible, pudiera ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto distintas resoluciones jurisdiccionales establecerían que ese contenido debía cumplir al menos estas principales exigencias:

(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;

(b) consignarlos criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y

(c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

En lo que se refiere al momento en que se había de llevar a cabo ese deber de motivación, también el Tribunal Supremo precisaría que la justificación del juicio técnico emitido por los tribunales calificadores u órganos de selección había de cumplirse al tiempo de adoptarse la decisión administrativa y, en todo caso, cuando algún aspirante lo solicitase o cuando fuese objeto de impugnación en vía administrativa, lo que resultaba fundamental para que ese aspirante pudiera defenderse exigiendo, además, que esa motivación habría de provenir del propio órgano técnico o tribunal calificador que ejerce la discrecionalidad técnica debiendo quedar constancia de la misma en el expediente administrativo (STS de 13 de abril de 2023, rec.4104/2020).

Hasta ese momento eran dos los elementos que permitían (o no) la admisión de un informe pericial:

• el primero, que el tribunal hubiese expuesto los elementos que tomó en consideración para realizar su función evaluadora que dejó plasmada en las puntuaciones objeto de controversia, así como el procedimiento seguido para ello y los parámetros cualitativos tomados en consideración y es que, como explicaría gráficamente, la STS de 6 de marzo de 2018 (rec.4726/2016), sin ese necesario “guión” la actividad del tribunal escapaba a todo tipo de control, incluso en vía jurisdiccional y por tanto a los límites que la jurisprudencia de la Sala venía estableciendo a la discrecionalidad técnica de los tribunales; y,
• el segundo, que el informe pericial cumpliese con los requisitos que permitían que pudiese quedar desvirtuada la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador.

Y, en cualquier caso, había de ponerse de relieve en dicha prueba “un claro e inequívoco error” que quedaba de manifiesto, a título de ejemplo, cuando se contraponía un documentado informe pericial frente a una escasa motivación del informe que declaró no apto al recurrente (STS del 16 de marzo de 2016, rec.526/2015).

Será, entre otras, las STS de 16 de diciembre de 2014 (rec. 3157/2013) la que concretara la admisibilidad de esa prueba pericial y su alcance. Y a estos efectos razonaría que:

“el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para  emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas (artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos”.

Dicho ello, y además de lo anterior, es preciso que esos dictámenes periciales reúnan una serie de exigencias para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador, a saber:

“(a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco”

De esta forma, la STS de 25 de abril de 2024 (rec.4854/2022) aclarará que nada impide que presunción iuris tantum en que consiste la discrecionalidad técnica sea desvirtuada en el proceso mediante prueba practicada con todas las garantías, resultando especialmente idónea a tal fin la prueba pericial. Y es que como razona dicha sentencia:

“A los órganos jurisdiccionales les está vedado sustituir el juicio técnico emitido por esos órganos de selección por el suyo propio (salvo, claro está, en cuestiones estrictamente jurídicas en que tienen la obligación de conocer el ordenamiento jurídico) o por opiniones técnicas de peritos que, dentro del margen de apreciación que existe en todas las ramas del saber especializado, simplemente expresan un criterio técnico diferente del que razonadamente ha establecido el tribunal calificador. Pero nada les impide que, tras la valoración del expediente y del resto del material probatorio existente en las actuaciones, muy en particular, de la prueba pericial practicada en el proceso, lleguen a alcanzar una convicción sobre la aptitud del recurrente que desvirtúe inequívocamente el acierto de la decisión técnica adoptada por el tribunal calificador.

Y eso es precisamente lo que ha pasado en este caso. Sucede que, frente a la decisión técnica alcanzada por el tribunal calificador sin cumplir el deber de motivación que le incumbía, la Sala de Madrid formó su convicción sobre la aptitud del aspirante a partir de la valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, de la prueba presente en el proceso. Especialmente, a la vista del dictamen emitido por una perito psicóloga, del que la Sala nos dice que es singularmente detallado y fruto de la aplicación de test y escalas de medición objetivas, proceder que, por el contrario, no aprecia en los parcos y genéricamente motivados informes presentados por la Administración.

Aquí, por tanto, la Sala de instancia no hizo nada que tuviera vedado. Ni sustituyó el criterio del tribunal calificador por el suyo propio, ni dejó de respetar el legítimo margen de discrepancia técnico existente entre el perito y la decisión del referido tribunal. Se limitó, como decimos, a controlar la motivación de la actuación administrativa recurrida y a decidir la controversia con los elementos probatorios que estaban a su alcance, formando su convicción a partir de ellos y resolviendo razonadamente en consecuencia”.

Inclusive la más reciente STS de 23 de mayo de 2024 (rec. 2999/2022), comentada recientemente por el magistrado Chaves (aquí), se plantea si cabe estimar una pretensión de plena jurisdicción encaminada al reconocimiento del derecho del recurrente cuando, a la vista de las pruebas practicadas, el órgano judicial llega al convencimiento de que se ha de revisar el juicio de valoración emitido, o si, por el contrario, se han de retrotraer las actuaciones con la finalidad de que, al amparo de la discrecionalidad técnica del órgano evaluador, se emita nuevo informe. Y a la que el Tribunal Supremo da respuesta concluyendo que:

“si la decisión de discrecionalidad técnica está insuficientemente motivada y además el representante de la Administración no combate la prueba pericial practicada, el órgano judicial no está necesariamente obligado a retrotraer las actuaciones a la vía administrativa”.

4. Pasito a pasito….toca ahora al nivel normativo.

Poco a poco, sentencia tras sentencia, los dogmas que se habían construido en torno a la discrecionalidad técnica van haciendo aguas. Al menos en aquellos aspectos en que la aplicación de dicho paradigma resultaba irrazonable.

Creo que hay que seguir, sin embargo, dando más pasos. Algunos de ellos inequívocos. Uno de ellos, sin duda no será el único, ha de centrarse en la exigencia de especialización, solvencia técnica de los tribunales y neutralidad e imparcialidad de los mismos. Presunción, no se nos olvide, sobre la que se articula la concesión de dichos privilegios a las comisiones de selección. Esa presunción de imparcialidad que ha justificado el paradigma de la discrecionalidad técnica hay que rodearla de mayores garantías. Sin la concurrencia de dichos aspectos, al menos desde mi punto de vista, no avanzaremos lo suficiente sobre todo en aquellos aspectos en que el juicio técnico se ve empañado por motivos espurios e intereses inconfesables de tipo profesional.

Un buen ejemplo de ello se ha estado produciendo, al menos hasta ahora, en el ámbito universitario donde resulta notoriamente conocido cómo se ha realizado, al menos hasta ahora, la composición de órganos de selección incursos en notorios conflictos de intereses de tipo profesional. Tanto que, a la vista de la Comisión de Selección, ya se podía prever el resultado analizando su trayectoria profesional en relación a los candidatos que participaban en las pruebas de selección.

Por eso resulta loable, al menos en ese punto, disposiciones como las que recientemente se han establecido en las normas que regulan la composición de las comisiones de selección en el ámbito universitario (aquí)  al concretar los eventuales conflictos de interés a nivel profesional en este tipo de órganos de selección y establecer en su artículo 32.4 distintos supuestos en que se presume la existencia de un conflicto de interés profesional y que hasta ahora eran ignorados sin razón suficiente alguna. Creo, si queremos seguir avanzando, que este tipo de normas podrían y deberían de extenderse a todo el sector público.