¿Cómo interpretar las limitaciones al desempeño de delegaciones de gobierno o cargos ejecutivos por concejales no adscritos?

Que las revueltas del mundo político local son muchas y no siempre coherentes con lo que votó la ciudadanía no es nada nuevo. Que se producen hechos de travestismo político en la vida local más a menudo de lo que sería de desear tampoco es nuevo. Que, en algunos casos (en algunos), esos hechos que debieran ser deplorados por tirios y troyanos, lo que no siempre ocurre cuando del ejercicio del poder se trata, pueden calificarse de inconfesables tampoco es algo nuevo ni que no se conozca por la ciudadanía en general gracias a los medios de comunicación. En cualquier caso, lo que si es preciso es separar el grano de la paja y mejorar el tratamiento que a dichas conductas otorgue la legislación que, sin duda, puede ser optimizada en este punto. Dejémoslo así, por ahora, y luego volveremos sobre ello.

Y es que la dicción, el alcance y la interpretación del artículo 73.3 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante LBRL) que, recordémoslo ahora, trae causa y consecuencia de los pactos antitransfuguismo dista de ser lo suficientemente diáfana. Más de una pregunta se suscita a propósito de su dicción que recordemos establece: “Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación”. Nosotros, sin embargo, ceñiremos este comentario a una cuestión, más frecuente de lo que pueda en principio parecer, a saber: ¿pueden los denominados concejales no adscritos, ya ostentasen una delegación o una tenencia de alcaldía con carácter previo a que se fuese expulsado del grupo político al que se pertenecía, conservar dicha condición en un momento posterior una vez que han sido expulsados o han abandonado su grupo político?

1. Lo que dice la jurisprudencia que se ha ocupado de este asunto.

La realidad es que la jurisprudencia no resulta suficientemente clara en este asunto dada la variedad de supuestos que se suscitan en estos casos que dificulta, es preciso entenderlo, que pueda aplicarse a todos los variados casos que se suscitan. Al menos, habrá de reconocerse, deja razonables dudas en cuanto a la interpretación de dicha cuestión.

Baste señalar aquí la última jurisprudencia sobre esta cuestión. Así, si bien no queda duda que los derechos económicos y políticos de los concejales no adscritos no podrán ser superiores a los que les corresponderían de haber permanecido en su originario grupo político cuando fueron cesados en los mismos (STSJ de Galicia de 20 de diciembre de 2022, rec. 7114/2022 o la STSJ de Valencia de 20 de diciembre de 2023, rec.262/2022), no ocurre lo mismo cuando se trata de los mismos derechos que ya se ostentaban con anterioridad al pase de la situación de no adscrito de la que hay que recordar, en cualquier caso y en este punto, que dicha condición no se produce meramente por la decisión del grupo municipal en el que se integraba dicho concejal sin observar unas mínimas formalidades (STSJ de Castilla-La Mancha de 30 de septiembre de 2022, rec.219/2022).

Ciertamente, las SSTS de 24 de enero de 2020, (rec. 5035/2018), de 26 de octubre de 2020 (rec.1178/2019) y 16 de diciembre de 2022 (rec.1855/2019), reiteradamente invocadas por la jurisprudencia de otros tribunales, y que se hacen eco tanto de los acuerdos antitransfuguismo de 1998 como de los del año 2006 a los que luego nos referiremos, en interpretación de dicho asunto y en concreto de los límites que el artículo 73.3 de la LRBRL representaban para un concejal no adscrito, razonaron en base a la jurisprudencia constitucional dictada en la STC 169/2009 y 9/2012, que:

«5. Pues bien, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LRBRL en relación con las sentencias del Tribunal Constitucional 9, 30 y 243/2012 , cabe señalar que hay derechos políticos o económicos ligados a la condición de concejal y derivados del mandato representativo otorgado por electores. Este abanico de derechos constituye el núcleo de la función representativa y, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LRBRL , son indisponibles conforme al contenido esencial del artículo 23.2 de la Constitución , luego no pueden ser negados ni limitados al concejal no adscrito.

» 6. De la LRBRL y del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, (en adelante, ROF), se deduce que tal núcleo indisponible se concreta en la participación en Plenos con voz y voto, ejercer funciones de control político, presentar preguntas, mociones, enmiendas y votos particulares; efectuar ruegos, preguntas; ejercer el derecho información más ostentar los honores y tratamientos propios de todo concejal (cf. en este sentido la sentencia72/2020, de 24 de enero, de esta Sección Cuarta, recurso de casación 5035/2018 ).

 Y fija como doctrina casacional la siguiente:

1.A los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y respecto de la cuestión en la que se apreció interés casacional para la formación de jurisprudencia, se declara que el alcance del límite previsto en el artículo 73.3.3º de la LRBRL se interpreta en el sentido de que las limitaciones que impone al concejal no adscrito no puede afectar a los derechos políticos y económicos ligados al ejercicio del mandato representativo otorgado por los electores como concejal electo.

» 2. Por el contrario el pase a la condición de concejal no adscrito, como consecuencia o por razón de un supuesto de transfuguismo, sí impide que se asuman cargos o que perciban retribuciones que antes no ejercía o percibía e impliquen mejoras personales, políticas o económicas. Queda excluida de esta limitación la incorporación a las comisiones informativas.«

Ahora bien, la cuestión es ¿desde cuando? ¿Es aplicable dicha limitación de ostentar cargos o percibir retribuciones como concejal no adscrito cuando antes si se ostentaban cargos públicos o se percibían retribuciones sin incrementarlas? ¿Se trata de nuevos cargos o responsabilidades o no son aplicables dichas limitaciones si se sigue ostentando los cargos que ya se tenían sin solución de continuidad?

La cuestión que, en principio, podría parecer clara no lo está tanto. Tanto el precepto como la jurisprudencia dictada parecen indicar que necesariamente dichos concejales no adscritos, por expulsión o abandono del grupo político, habrán de conseguir mejoras políticas o económicas que se obtienen como consecuencia de su pase a concejal no adscrito mientras que dicha limitación no rige en otros supuestos. Sin embargo, y a pesar de esa jurisprudencia, la cuestión no está clara y un buen ejemplo de ello es la STSJ de Navarra de 4 de octubre de 2023 (rec. 307/2023). Veamos la interpretación que haya de darse analizando el contexto.

2. Los acuerdos partidarios de los que trae causa el artículo 73.3 de la LBRL.

Es suficientemente conocido que el artículo objeto de comentario se introdujo en la legislación local a través de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Modernización del Gobierno Local. Ciertamente ya existían previsiones en distintas leyes autonómicas sobre este tipo de situaciones, pero será esa modificación de la legislación básica introducida por una enmienda del Grupo Socialista del Congreso, y derivada del Acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo de las Corporaciones Locales, suscrito el 7 de julio de 1998 (aquí)  y de la Renovación del Acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo de las Corporaciones Locales (Adenda I), adoptado el 26 de septiembre de 2000 (aquí), la que motivará la actual regulación establecida en el artículo 73.3 de la LBRL. En esa medida, y atendiendo a dichas circunstancias, puede alcanzarse la conclusión de que esos acuerdos pueden y deben de ser una fuente interpretativa del precepto.

Sucede, sin embargo, que ciertamente ha habido acuerdos posteriores de ese Pacto Antitransfuguismo que no han tenido reflejo, a diferencia de los anteriores, en medidas regulatorias concretas ni en modificaciones de la legislación básica a pesar de que, como aconteció en 2013, esta fue objeto de modificación. En concreto, la segunda Adenda “Un compromiso por el respeto a la voluntad de los ciudadanos y a la lealtad política de los gobiernos locales” (Adenda II), acordada el 23 de mayo de 2006 (aquí) o, más recientemente el Pacto por la Estabilidad Institucional-Acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo en las instituciones democráticas (Adenda III), consensuado políticamente el 21 de septiembre y aprobado en su redacción última el 11 de noviembre de 2020 (aquí).

Pero es que es precisamente es esa II Adenda, acordada con posterioridad a la promulgación de la Ley 57/2003, la que contiene dos medidas que afectan a la situación analizada en este comentario, a saber: en primer lugar, qué es un tránsfuga; y, sin solución de continuidad y en segundo lugar, hasta donde alcanzan las limitaciones que a los incluidos en ese concepto les son de aplicación.

En efecto, como se ha dejado expuesto, de un lado es preciso referirse a la definición que dicha II Adenda realiza respecto al concepto de tránsfuga y que, según el tenor literal de la misma, se traduce en la siguiente definición: «los representantes locales que, traicionando a sus compañeros de lista y/o de grupo –manteniendo estos últimos su lealtad con la formación política que los presentó en las correspondientes elecciones locales–, o apartándose individualmente o en grupo del criterio fijado por los órganos competentes de las formaciones políticas que los han presentado, o habiendo sido expulsados de éstas, pactan con otras fuerzas para cambiar o mantener la mayoría gobernante en una entidad local, o bien dificultan o hacen imposible a dicha mayoría el gobierno de la entidad».

Y, desde este punto de vista, los supuestos a que aquí hacemos referencia debieran ser considerados tránsfugas. No obstante, es preciso aclarar respecto de este primer aspecto que, como puso tempranamente de relieve y con acierto la  profesora ALONSO MÁS (aquí), es preciso distinguir entre tránsfuga que es un concepto derivado de los distintos pactos políticos suscritos y concejal no adscrito, no siempre coincidentes, y que respecto de este último implica un régimen jurídico derivado de la legislación -ya sea estatal, autonómica o local- y no de esos pactos por mucha legitimidad que los mismos presenten. Bien es cierto que, no nos engañemos, esos pactos velan más por la disciplina partidaria que por cualquier otro aspecto incluido el derecho fundamental recogido en el artículo 23 CE.

En segundo lugar, y de otro lado, el compromiso asumido por las fuerza políticas, de no conceder atribuciones de gobierno o delegaciones a los tránsfugas, se recoge en la II Adenda, que como se ha dicho es de 23 de mayo de 2006, y, por tanto, con posterioridad a la introducción de los límites que el artículo 73.3.3º contiene por lo que su valor interpretativo decae notoriamente al no poder considerarse un antecedente del límite legal en examen. Y, de hecho, como ha puesto de relieve el profesor GALÁN GALÁN (aquí), la mención a la posibilidad de ocupar cargos ejecutivos estuvo por completo ausente de los trabajos parlamentarios de la reforma por lo que concluye que “no es posible identificar por esta vía una tal voluntad del legislador”.  Y ello a pesar de que la jurisprudencia utiliza equivocadamente a mi juicio, y un ejemplo es la sentencia de Navarra anteriormente citada, dicho parámetro interpretativo.

Desde luego, y creo que es un dato que ha de tenerse en cuenta, tiempo ha habido, desde entonces, para introducir reformas legales que se hicieran eco de esos acuerdos de 2006 en el articulado de la legislación básica sin que se haya hecho nada al respecto.

3. Conclusiones.

Cualquier regulación que de esas situaciones se haga ha de salvaguardar un delicado equilibrio entre la lucha por la integridad y el respeto a los resultados electorales y otros bienes jurídicos que, en aquellos supuestos de ruptura de un concejal con su formación política no tienen naturaleza fraudulenta, han de preservarse y que se derivan del artículo 23 CE como ya, en su momento, declaró el Tribunal Constitucional en la sentencia 151/2017 a propósito de la mayoría reforzada para la presentación de una moción de censura en estos casos, y a la que dedicó un clarificador comentario la prof. DE LA TORRE poniendo de relieve dicha circunstancia como consecuencia precisamente de la necesidad de distinguir entre las distintas situaciones por las que se puede llegar a ser concejal no adscrito (aquí).

Ciertamente, el artículo 73.3 LBRL no fija el régimen jurídico completo de las facultades y derechos de los miembros no adscritos, sino que deja un amplio margen que debe ser completado por las leyes de régimen local de cada Comunidad Autónoma y el Reglamento Orgánico de cada Ayuntamiento o Diputación. Si bien, y esto ha de tenerse en cuenta, el mismo no puede ser más limitativo que el establecido como básico. Podrá modular, interpretar o desarrollar lo establecido en dicho precepto, pero en mi opinión no podrá establecer limitaciones mayores a las ya establecidas en dicho precepto. Muy interesante, a este respecto del juego de la legislación autonómica y del Reglamento Orgánico de cada entidad, resulta ser la STSJ de Madrid de 16 de febrero de 2023 (rec.548/2022). Y lo es porque quizás en ese ámbito reglamentario local, y antes de que la guerra sea declarada, podrían encontrarse soluciones a la cuestión planteada.