¿Nuevos tipos normativos?: las orientaciones de carácter pseudo básico

No digo nada nuevo si pongo de manifiesto cómo, desde hace ya algunos años (más de uno y más de dos), venimos asistiendo a una progresiva erosión de categorías dogmáticas que hasta hace poco pensábamos firmemente asentadas en nuestro ordenamiento jurídico. Es lo que toca cuando se viven tiempos de cambios y de incertidumbre.

Ya lo advirtió, hace algún tiempo, a propósito del Decreto-Ley con el acierto que le es característico ARAGÓN REYES (aquí). Pero lo cierto es que esa relativa degradación de las categorías jurídicas que se pueden englobar dentro de la denominación genérica de disposiciones administrativas de carácter general, con rango legal o no, y con rango reglamentario o no, no queda restringido a este fenómeno.

En efecto, estos mismos días estamos asistiendo a un cierto revuelo político a propósito de las normas “ómnibus”, normas con contenidos diversos y nada en común que desafían los postulados de la buena regulación, o también asistimos al uso abusivo de las proposiciones de ley a fin de obviar trámites e informes preceptivos en el procedimiento de aprobación de las normas con rango legal, etc. Pero el fenómeno no para ahí y se extiende, muy decididamente he de subrayar, a la potestad reglamentaria.

Excedería de los propósitos de este breve comentario abordar todos esos fenómenos y, por ello, restringiré este comentario tan solo a una nueva innovación -que palabra tan de moda en estos tiempos- en esta tipología a la que he dado en llamar “orientaciones de carácter pseudobásico”. Ahí es nada.

1. Las orientaciones de carácter básico dictadas a propósito de los procesos de estabilización de personal temporal.

De todos es conocido, y yo mismo me he referido en distintas ocasiones en este mismo blog a los procesos de estabilización (entre otras aquí y aquí), que la consecución del objetivo de reducción de la temporalidad en el empleo público ha dejado, y seguirá dejando ya que ahora empiezan a fallar los tribunales, episodios memorables.  Tampoco creo que diga algo que no sea de conocimiento generalizado de que, en base a la consecución de esa meta, se ha adoptado una actitud excesivamente deferente, tanto por parte de los responsables del empleo público a través de los acuerdos sindicales alcanzados y las distintas resoluciones dictadas a fin de facilitar dichos procesos, como por parte de los órganos llamados a ejercer el control de legalidad de los distintos actos y acuerdos respecto de las convocatorias de procesos selectivos efectuadas por las distintas Administraciones públicas. Como diría un castizo pá hacérselo mirar. Yo me voy a referir aquí justo a esas resoluciones que establecían orientaciones para la realización de esos procesos de acceso al empleo público.

Creo que empieza a resultar suficientemente conocida, por recurrente, la atípica conducta de la Administración pública de producir normas cuyos procedimientos de producción, su finalidad, su propia naturaleza a los efectos de determinar su fuerza vinculante o su posibilidad de impugnación no resulta estar suficientemente clara. No me refiero aquí obviamente a los reglamentos, pero ni siquiera a las instrucciones y órdenes de servicio reguladas en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y de las que en forma temprana BAENA DEL ALCÁZAR (aquí) y más recientemente MORENO REBATO (aquí) o LORENZO DE MENBIELA (aquí y aquí) nos dieron cuenta,  sino a otras figuras “atípicas” cuyos efectos, en principio y solo aparentemente sin carácter obligatorio, se ciñen a interpretar preceptos legales o reglamentarios con el indisimulado afán de guiar la actuación de los destinatarios de esa norma no ya internos, sino también, y aun cuando no se diga expresamente y es aquí donde radica la verdadera cuestión, externos al ámbito doméstico del órgano de qué procede.

Y digo recurrente porque algo similar aconteció en materia laboral en el empleo público durante los años de la crisis económica como puso de manifiesto criticando dicha forma de proceder  GARCÍA TORRES, (aquí) o para evitar cesiones ilegales de trabajadores  en la contratación pública (aquí). Sucedió, asimismo, con ocasión de los procesos de estabilización derivados de las leyes de Presupuestos de 2017 y 2018 a través de unos denominados “criterios comunes” (aquí), Y ha vuelto a suceder con ocasión de estos procesos de estabilización. Cabe citar a estos efectos la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público de 1 de abril de 2022, con posterioridad completada con la Resolución de la Secretaria de Estado de Función Pública sobre las orientaciones referidas a la ejecución de los procesos de estabilización de empleo temporal derivados de la ley 20/2021, de 28 de diciembre de 14 de noviembre de 2022.

Y es que dichas resoluciones, instrucciones, circulares, criterios comunes, o como quiera que se les denomine (la imaginación no conoce fronteras), contenían la que había de considerarse por los gestores una especie de interpretación auténtica del contenido de otras normas de carácter legal, como el RD Ley 20/2012, de 13 de julio, la ley de Presupuestos de 2017 o la Ley 20/2021.  Estas directrices, en definitiva, tratan de orientar la conducta profesional de entes y y órganos, internos y externos, imponiendo una interpretación determinada de la nueva normativa a la que se refieren. Y en un doble salto mortal lo realizan, bien es verdad que esto segundo en forma matizada, con carácter básico. Ya sabíamos que es posible la existencia de Reglamentos con carácter básico (STC 184/2012, 17 de octubre) no sin cierta crítica como ha realizado recientemente DÍAZ GONZÁLEZ (aquí), pero en estos supuestos no hay quien dé más.

Sin entrar por ahora en lo discutible o no de ese modo de actuación, lo cierto es que sin duda esas Circulares ofrecían ciertos elementos interpretativos sobre el alcance de algunos preceptos y disposiciones de la citada norma que podían ser útiles, en unos casos más que otros, a los efectos de iniciar esos miles de procesos que había que poner en marcha, pero también resultaban cuestionables en otros y, por sobre todo, cumplían la discutible finalidad de servir de parámetro a la hora de que por parte de los órganos de control de la legalidad se ejerciera su función frente a la previsible aprobación de miles de procesos en todas las Administraciones públicas y las entidades y organismos en la órbita de éstas.

Una función de control por parte de los organismos estatales y autonómicos debe añadirse que, a la vista de lo acontecido, no parece que haya sido muy beligerante en defensa de la legalidad a la vista de las convocatorias finalmente realizadas, y no objetadas, por parte de las distintas Administraciones públicas. En algunos casos en flagrante y notoria ilegalidad en lo que se refiere a la valoración de la experiencia y otros méritos que seguían más al candidato que al puesto a la vista de la doctrina jurisprudencial ya existente en esos momentos, y que se está ratificando ahora en las primeras resoluciones jurisdiccionales que se están dictando (baste como ejemplo la STS de 18 de octubre de 2022, rec.2145/2021 o la STSJ de Galicia de 22 de marzo de 2023, rec.18/2023), sin que con carácter general se haya opuesto a dicha actuación los oportunos requerimientos (algunos se han hecho sí, aunque sin mucho convencimiento) y el ejercicio de las acciones pertinentes en defensa de la legalidad.

2. Su naturaleza y su impugnabilidad: ¿son las orientaciones pseudobásicas normas reglamentarias?

Hasta ahora, aunque me temo que esto ha dejado de ser exactamente así y deberíamos darle una sentadita, teníamos algunos criterios para diferenciar los actos administrativos de los reglamentos. O uno u otro, así de dicotómico era nuestro universo jurídico al que se resisten estas nuevas realidades.

El Tribunal Supremo, en la  sentencia 19 de septiembre de 2022 (937/2021), analizando las diferencias que existen entre una disposición general y un acto administrativo general especifica que la distinción entre reglamento y acto administrativo general no sólo tiene un fuerte arraigo en la jurisprudencia y la doctrina, sino que más allá de ser una cuestión nominal responde a la existencia de dos regímenes jurídicos diferenciados en la legislación administrativa española en cuanto al procedimiento de elaboración, la competencia para dictarlos u especialmente, y a pesar de no ser pacífico, el régimen de invalidez de los reglamentos que es de nulidad de pleno derecho o la posibilidad o no de  impugnación indirecta de los reglamentos.

Lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tampoco se ha decantado por una de esas dos opciones en forma definitiva cuando ha tratado de caracterizar estas novedosas manifestaciones de la actuación administrativa. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Tercera ha venido declarando reiteradamente que, para determinar la naturaleza de una norma reglamentaria, debe prescindirse de la denominación que se haya dado a la disposición general. De esta forma, la mera denominación como instrucción interna, por ejemplo, no puede excluir la consideración de su naturaleza reglamentaria si por su contenido ciertamente tiene esa naturaleza porque la regla general en nuestro Derecho es que las instituciones tienen la naturaleza que se corresponde con su contenido, con independencia de la denominación que se le haya dado (STS de 31 de marzo de 2018, rec.2289/2016)

Pueden verse, asimismo, insistiendo en dicho aspecto las STSS de 26 de enero de 2021 (rec. 3439/2019) y 29 de abril del mismo año (rec7190/2019) que insisten que no serán normas reglamentarias sino se dictan con eficacia para terceros y no trascienden a los ciudadanos. En concreto, la primera de las sentencias citadas a la que conviene traer a colación, por su similitud en cuanto a la materia con las Resoluciones que aquí se analizan se puede leer:

“…Se trata, por tanto, de un contenido propio de una circular como es el de fijar unos criterios o pautas interpretativas, aclarando o ilustrando a los funcionarios sobre la interpretación del Reglamento efectuada por el superior jerárquico, a fin de unificar los criterios de su aplicación por los órganos y unidades que de él dependen y conseguir una interpretación y aplicación homogénea de la norma., Ofrece, por tanto, una interpretación para exclusivo uso interno, pues sólo los órganos dependientes de la Dirección General que la emite son sus destinatarios, sin que tenga incidencia ni vinculación alguna para los terceros administrados que en absoluto están sometidos a esta interpretación efectuada por la Dirección General y que, si la consideran desacertada, pueden expresar tal disconformidad al impugnar los actos de aplicación del reglamento que la asuman….”.

La teoría parece clara, pero las dificultades para decantarse por una u otra opción surgen en la práctica de suerte que la solución vendrá dada en función del concreto contenido de la «instrucción». Y si nos referimos a nuestro caso concreto habría de responderse a dos interrogantes, a saber: ¿tienen esas Resoluciones sobre los procesos de estabilización exclusivamente carácter interno? ¿Afectan a terceros sin una especial relación de sujeción con los órganos que las dictan (personal incluido dentro de dichos procesos, pero también los ciudadanos que siendo en tuno libre y no restringido podían participan en los mismos)?.

Ya sé que se me dirá que la propia Resolución advierte que la misma ha sido consultada con los representantes de las Comunidades Autónomas y de la Federación Española de Municipios y Provincias en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público, así como con las organizaciones sindicales más representativas de las Administraciones Públicas en el seno de la Comisión de seguimiento del Acuerdo sindical relativo al Plan de choque para reducir la temporalidad en las Administraciones Públicas de 5 de julio de 2021, en virtud de lo cual se da difusión a las siguientes orientaciones que pueden servir de guía a las diferentes Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la competencia corresponda en todo caso a la Administración convocante y respetando la potestad de autoorganización de cada Administración. A mi juicio, sin embargo, no es suficiente dicha aparente justificación que solo intenta salvar los muebles mediante acudir a una mera fórmula que, siendo cierta, no parece que se incluya entre las funciones de ese órgano contemplado en el artículo 100 del Estatuto Básico del Empleado Público, y que parece más bien destinada a justificar el no acudir a un efectivo desarrollo reglamentario de la Ley 20/2021.

Una cuestión de especial interés es su eventual impugnación indirecta. Ciertamente esta diferencia entre acto y reglamento ha quedado más diluida tras la jurisprudencia dictada respecto de actos administrativos generales, y en concreto la relativa a las relaciones de puestos de trabajo, y su posibilidad de impugnación que ha llevado a CHAVES a calificarlos, y no sin cierta razón, cómo actos inestables (aquí)

Y es que, como indicaría la STS 31 de marzo de 2018 (rec.2289/2016), el debate de la impugnación indirecta de las disposiciones generales:

“suscita contornos de difícil solución cuando se trata de distinguir los reglamentos de aquellas otras resoluciones que propiamente no comporta una norma en el sentido de innovar el ordenamiento jurídico, sino una manifestación del poder autoorganizativo que es propio de las Administraciones Publicas y su manifestación en la potestad de dar instrucciones a los órganos jerárquicamente vinculados en cómo actuar en una determinada actividad administrativa, sin afectar a la propia normativa general de dicha actividad”.

Inclusive la propia impugnación directa no es descartable siempre que, como razona la STS de 7 de noviembre de 2024 (rec.2486/2023), las mismas trasciendan el ámbito interno de la propia Administración y contengan elementos que excedan de la mera información (un comentario a la misma de mi compañero HUERGO LORA puede leerse aquí)

3. Conclusiones: ¿habría que repensar la teoría sobre las fuentes del derecho administrativo?

A pesar de que alguna doctrina (BAENA DEL ALCAZAR), y no sin cierta razón como estamos viendo, entendía que estas instrucciones  formaban parte del sistema de fuentes y, por tanto, tenían carácter reglamentario, en la medida en que directa o indirectamente en determinados casos imponen obligaciones a los destinatarios, sean estos órganos inferiores o empleados o a los ciudadanos en general, la STC 26/1986, de 19 de febrero, establecería que:

 “las denominadas instrucciones (al igual que las circulares) no alcanzan propiamente el carácter de fuente del derecho, sino tan sólo el de directiva de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordinados en virtud de actuaciones propias de esa jerarquización, no siendo una especial manifestación de la potestad reglamentaria, cuyos efectos consisten en su cumplimiento por los destinatarios, incurriendo en responsabilidad disciplinaria en caso contrario sin que sea menester su publicación”.

Sin embargo, y tras lo hasta aquí expuesto, no me parece aventurado decir que creo que es preciso repensar las categorías dogmáticas hasta ahora férreamente establecidas y en este nuevo escenario fluido y de incertidumbre quizás, y solo quizás, rediseñar de nuevo estas categorías jurídicas.

Tanto es así que el Profesor GAMERO CASADO (aquí), con buen tino y un gran equipo, ha decidido emprender una línea investigadora del máximo interés a fin de clarificar esos fenómenos y, más en concreto, la potestad reglamentaria que es lo que aquí, como se habrá notado, más nos interesa. Pues bien, el Profesor Gamero, en concreto y para un Seminario celebrado el 19 de noviembre en Carmona (Sevilla), se preguntaba en una conocida red social:

“Existen actuaciones de apariencia normativa difíciles de encasillar. Las «guías» de la Agencia Española de Protección de Datos – AEPD: ¿son normas? Si no lo son: ¿cómo pueden imponerse sanciones a quienes no las apliquen? Y si son normas: ¿son reglamentos, o bien otra cosa? ¿Qué naturaleza tienen las normas emanadas de autoridades independientes reguladoras del mercado, como la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) o el Banco de España?. Sus «instrucciones» ¿son también las del art.6 LRJSP, o son otra actuación de naturaleza jurídica diferente?. Y esas instrucciones del art.6 LRJSP: ¿son estrictamente reglamentos «ad intra»? ¿O pueden utilizarse -como de hecho se utilizan- para aplicarse «ad extra»?.

Además de todo esto, tenemos el inabarcable mundo de la regulación técnica, en sus ricas variantes: reglamentos técnicos (europeos y nacionales), normas armonizadas, normas técnicas (estandarización)… Materia susceptible de abordarse de manera transversal (cada una de estas figuras, como categoría jurídica), o sectorial (cómo operan todas o algunas de ellas, en ámbitos específicos).

La cuestión central es determinar cuáles de estas actuaciones son verdaderamente reglamentos administrativos, en cuyo caso deben obedecer a los rasgos y requisitos propios de esta categoría: garantías en su procedimiento de aprobación, vías de control, efectos de la eventual invalidez… Y si concluimos que no son reglamentos, intentaremos identificar qué son: ¿Normas no reglamentarias? ¿Actuaciones de otra naturaleza? ¿O quizá, modalidades específicas de la potestad reglamentaria que manifiestan rasgos propios de los reglamentos, pero también especialidades que resulta preciso señalar y categorizar?”

Pues eso.