Medidas cautelares en actos de contenido negativo: la excepción en materia contractual

Como resulta suficientemente conocido la LJCA, junto a otros preceptos dedicados a este asunto, contempla en dos preceptos la eventual adopción de medidas cautelares: de un lado, el artículo 129, permite a los interesados la solicitud, en cualquier estado del proceso, de la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia; de otro lado, el art. 130 de la citada Ley exige que para pronunciarse sobre la adopción de la medida cautelar se realice previamente una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, tanto públicos como privados o de terceros, pudiendo acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso «periculum in mora»-, aunque como se explica en la Exposición de Motivos de la norma citada la adopción de estas medidas provisionales «no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario».

Ahora bien, en el caso que es objeto de análisis en esta entrada, actos de contenido negativo, el criterio general, mantenido por la jurisprudencia (STS de 10 de octubre de 2011, rec. 3941/2009), es que no son por lo general susceptibles de suspensión pues ello se traduciría en una anticipación de los efectos del acto positivo contrario lo que transformaría la medida cautelar en una estimación anticipada, aunque no definitiva del asunto. La decisión de no acordar la suspensión, en definitiva, obedece a la regla general de la ejecutividad de los actos administrativos, respecto de la cual la suspensión opera como una excepción, no siendo dable aquí la ponderación de intereses a que se refiere el art. 130 LJCA, o los demás criterios sobre los que debe decidirse la suspensión de los actos administrativos (ATS de 27 de mayo de 2021, rec. 6866/2020)

En el caso concreto que será objeto de análisis la cuestión suscitada se plantea en torno a si el artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 (actual artículo 199 LCSP) supone una excepción a esas reglas generales establecidas con carácter general en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

1. Los antecedentes del caso y la cuestión de interés casacional suscitada.

El recurso de casación se interpuso por la mercantil Proyecon Galicia S.A. con la pretensión de que se revocase la SAN de 8 de octubre de 2021 (rec. 47/2021), que abordó la apelación contra el Auto dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 7 de 18 de marzo de 2021, por el que se denegaba la medida cautelar solicitada por dicha entidad mercantil frente a la inactividad de la Administración a la que se había requerido el pago de una certificación final de obra

La sentencia impugnada, sin embargo, sustentó el pronunciamiento de desestimación del recurso de apelación, partiendo de lo dispuesto en los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con base en el argumento de que, teniendo por objeto el recurso contencioso-administrativo la impugnación de la inactividad de la Administración en el cumplimiento de la obligación de pago de la certificación final de obra y los intereses de demora, la suspensión de la ejecutividad de un acto de contenido negativo -como entendió el juzgado-, que no son por lo general susceptibles de suspensión, su admisión se traduciría en una anticipación de los efectos del acto positivo contrario, si el Tribunal acordara la suspensión.

El recurso de casación se fundamentaba en el argumento de que la sentencia recurrida infringía el articulo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuya aplicación había sido ignorada completamente por la Sala, al igual que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que acordaba denegar la medida cautelar argumentando que no se cumplen los requisitos de los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. A su juicio la sentencia, junto a vulnerar el articulo 24.1 de la Constitución por cuanto la Sala de instancia no tuvo en cuenta que la medida cautelar prevista en el artículo 217 es específica, y con un régimen diferente al que, con carácter general, regula el artículo 129 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, también infringía la doctrina jurisprudencial formulada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en las SSTS de 14 de enero de 2020 (rec.6742/2017), de 24 de junio de 2020 (rec. 6042/2018) y la de 11 de abril de 2023, (rec.229/2021), de las que se inferiría, en su opinión, que la única norma a interpretar para resolver la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es precisamente la prevista en el artículo 217 y no los artículos 129 y 130 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de tal forma que los requisitos previstos en el artículo 217 constituyen una regulación específica en el ámbito de la contratación pública, y, por tanto, estamos ante una norma especial con preferencia respecto de la norma general contenida en la Ley procesal.

La cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era, de acuerdo con el ATS de 13 de abril de 2023 (rec.8024/2021), la atinente a determinar si, la medida cautelar específica prevista en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (actual artículo 199 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014) ha de ser interpretado como una norma especial que desplaza el régimen ordinario de la justicia cautelar previsto en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998,de 13 de julio, de tal forma que únicamente debe comprobarse si se cumplen los presupuestos exigidos en el artículo 217 y no los previstos en los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de laJurisdicción Contencioso-administrativa.

 2. Los argumentos del Tribunal Supremo.

 El Tribunal Supremo abordará dicha cuestión remontándose a lo establecido en la Directiva Europea 89/665, de 21 de diciembre de 1989, relativo a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por el artículo 41 de la Directiva 92/50, que dispone en su artículo 2:

“3. Por sí mismos, los procedimientos de recurso no deberán tener necesariamente efectos suspensivos automáticos en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a los que se refieran.

4.Los Estados miembros podrán determinar que el organismo responsable, al estudiar si procede adoptar medidas provisionales, pueda tener en cuenta las consecuencias probables de dichas medidas para todos los intereses que puedan verse perjudicados, así como el interés general, y decidir no concederlas cuando las consecuencias negativas pudieran superar sus ventajas. La decisión de no conceder estas medidas provisionales no prejuzgará los demás derechos reivindicados por la persona que solicite tales medidas.”

Y con mención, asimismo, a la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen las medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, refiere la interpretación de dicho precepto, establecida en los apartados 96 a 100, por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas de 15 de mayo de 2003 (asunto C-214/00), que poniendo de manifiesto la insuficiencia del sistema de medidas cautelares existente en España, propugna y alienta que, en el marco de la justicia cautelar, «se adopten lo antes posible, y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción alegada (del Derecho contractual interno o comunitario), para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados», de modo que una regulación procesal de un estado miembro que no incluya un sistema de tutela judicial provisional adecuado con esta finalidad de corregir las infracciones de la normativa contractual por las entidades adjudicadoras puede considerarse incompatible con las prescripciones del Derecho de la Unión Europea.

Y, asimismo, atiende a la doctrina casacional ya sentada en la STS de 11 de abril de 2023 (rec. 229/2022), en la que se estableció que:

“La presente controversia se centra, tal y como se afirmó en el Auto de admisión en torno a la interpretación del artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (actual artículo 199 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre) con el fin de determinar si ha de ser interpretado en el sentido de que la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es aplicable tanto si se solicita el abono del principal más los intereses de demora como si se solicitan únicamente estos últimos de forma autónoma.

Este Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de abordar esta cuestión en sus sentencias STS nº1656/2019, de 2 de diciembre (rec.6353/2017) y STS nº8/2020, de 14 de enero de 2020 (rec.6742/2017) afirmando que el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (actual artículo 199 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre) «ha de ser interpretado en el sentido de que la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es aplicable tanto si se solicita el abono del principal más los intereses de demora como si se solicitan únicamente estos últimos de forma autónoma”.

Y aplicando esa línea jurisprudencial al caso concreto, y rechazando los argumentos esgrimidos por la Abogacía del Estado por ignorar los principios que rigen las relaciones inter-normativas, razona que:

“En efecto, cabe significar, en primer término, que el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,…..tiene el objetivo de reforzar la posición jurídica de los agentes económicos que contratan con la Administración Púbica y disuadir a ésta de conductas o actuaciones que supongan un incumplimiento sistemático de las obligaciones contraídas en materia de abono del precio pactado en los plazos fijados.

Con este fin, dicho precepto establece una regulación específica del régimen jurídico de las medidas cautelares  que rige en los procesos judiciales en materia de contratación pública, que, por su carácter de lex especialis, desplaza las previsiones establecidas, con carácter general, en los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998, de13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por lo que advertimos que la Sala de instancia ha desconsiderado flagrantemente la aplicación de esta disposición legal, teniendo en cuenta que, como hemos expuesto, la solicitud se fundaba precisamente en la invocación del artículo 217 de la Ley de Contratos del Sector Público, que no confiere al órgano judicial ninguna facultad valorativa en orden a denegarla medida cautelar de pago inmediato de la deuda de la Administración cuando concurra, como acontece en este supuesto, el presupuesto de haberse seguido el procedimiento regulado en la mencionada ley para hacer efectivas las deudas por la Administración”.

Por lo que entiende que se vulnera la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias ya referidas al considerar que no se ha tenido en cuenta que la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso y evitar la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, y la apreciación del fumus boni iuris, que constituye el presupuesto esencial para acordar la medida cautelar en los supuestos de inactividad, que corresponde al órgano judicial, en el régimen general regulatorio de las medidas cautelares, ya no constituye un requisito para la adopción de la medida cautelar en este especifico ámbito de la contratación administrativa, por cuanto el legislador ha limitado esta facultad decisoria, al establecer el deber ex lege de adoptar la medida cautelar positiva de pago inmediato de las deudas de la Administración en sede cautelar.

3. La doctrina casacional establecida en torno al alcance del artículo 217 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 Realizados tales razonamientos, y estimando el recurso interpuesto, el Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina casacional:

“El artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, debe interpretarse en el sentido de que el régimen regulatorio de las medidas cautelares en el ámbito de la contratación administrativa, cuando concurra el presupuesto referido a la utilización del procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas, establecido en dicha disposición, en cuanto a su consideración de lex specialis, debe aplicarse de forma imperativa por el órgano judicial competente para resolver el incidente cautelar, que deberá adoptar la medida cautelar positiva de pago inmediato de la deuda, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última, lo que comporta el desplazamiento del régimen general de medidas cautelares previsto en los artículo 129 y 130 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”.

La protección frente al impago, dándose las circunstancias establecidas en el artículo 199 LCSP, queda así y en todo caso asegurada a salvo de que concurran las circunstancias establecidas en dicho artículo cuya carga de la prueba corresponde a la Administración.