Las novedades introducidas por la modificación de la Ley de Contratos del Sector Público realizada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto

Mañana entra en vigor la Ley 34/2010, de 5 de agosto (BOE de 9-08-10), de modificación, entre otras, de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), introduciendo importantes novedades respecto a la regulación anterior.

El motivo de la reforma ha sido la aprobación de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, que tiene como principal finalidad mejorar la eficacia de los procedimientos de tramitación de los recursos en materia de contratación así como luchar contra la adjudicación directa ilegal, calificada por el Tribunal Europeo como la infracción más importante del derecho comunitario en materia de contratos públicos.

Ya comentamos hace unos meses en nuestro blog, con motivo de la publicación del Proyecto de Ley de modificación de la LCSP, la principal novedad que introduciría la nueva regulación, como era el hecho de que el recurso especial en materia de contratación ya no sería resuelto por el órgano de contratación sino por un órgano independiente.

Ahora que ya se ha publicado la modificación de la ley, podemos señalar las principales novedades introducidas y que enumeramos a continuación:

Primera: Se introduce una nueva tramitación del Recurso Especial en materia de contratación, para lo cual se añaden 11 nuevos artículos (arts. 310 a 320 de la LCSP).

En este punto la principal modificación, como hemos comentado anteriormente, es la resolución del recurso especial por un órgano independiente del órgano de contratación, que en el ámbito de la Administración del Estado será el nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y en el ámbito de las Comunidades Autónomas (CCAA) y los municipios será el órgano creado al efecto por las CCAA. Por tanto, en el caso de las CCAA y Entes Locales (EELL) esta modificación no será efectiva hasta que las CCAA no aprueben la creación de dicho órgano.

Por otro lado, con la finalidad de garantizar los efectos de la resolución que se dicte, la nueva ley introduce la posibilidad de solicitar cualquier medida cautelar -no sólo la suspensión del acto impugnado-sino incluso, antes de la interposición del recurso, debiendo resolver sobre dichas medidas en los cinco días hábiles siguientes a su solicitud, previa audiencia del órgano de contratación en los dos primeros días hábiles.

Por otra parte, el plazo para la interposición del recurso se establece dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado. Pero, de forma previa a la interposición del recurso ante el órgano especializado, el recurrente deberá presentar un escrito ante el órgano de contratación anunciando la intención de interponer recurso y el acto que se impugna.

Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso se da traslado a los interesados para que formulen alegaciones. Una vez recibidas las alegaciones o trascurrido el plazo, el recurso se resolverá en los cinco días hábiles siguientes.

Contra la resolución dictada en este procedimiento sólo cabrá Recurso contencioso administrativo, si bien la parte demanda de dicho procedimiento no será el órgano especializado que ha dictado el acto objeto del recurso, sino, dentro del ámbito local, el Ayuntamiento interesado.

Quizá la cuestión más importante de esta reforma consiste en el hecho de que un órgano ajeno al Ayuntamiento, perteneciente a otra administración va a revisar la actuación municipal, agotando la vía administrativa. Esto afecta de una manera muy importante a la autonomía municipal, y tiene unas consecuencias muy importantes para la revisión en vía jurisdiccional. Estas cuestiones no son objeto de esta entrada. Estas cuestiones tendremos que analizarlas posteriormente de manera individualizada, dado que aquí solo trataremos ahora las modificaciones planteadas en la gestión de la contratación.

Segunda: Por otra parte, se introducen nuevos supuestos especiales de nulidad contractual (artículos 37 a 39 de la LCSP), para los casos en que se incumpla la obligación de publicar en el DOUE, cuando no se haya formalizado el contrato en el plazo establecido en la ley o cuando la infracción afecte a la inobservancia de los plazos de suspensión previstos en la ley, entre otros.

La cuestión de nulidad deberá plantearse ante el nuevo órgano especializado previsto en el artículo 311.

No obstante, la propia ley prevé que, aún concurriendo causa de nulidad del contrato, el órgano competente para declarar la nulidad, también podrá acordar el mantenimiento de los efectos del contrato, siempre y cuando concurran razones imperiosas de interés general que lo exijan. En estos casos, la nulidad del contrato deberá sustituirse por alguna de las sanciones alternativas previstas en la ley – imposición de multas al poder adjudicador o reducción de la duración del contrato-.

Tercera: Se refunden en uno solo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo.

Sin embargo, pese haber suprimido el acto de la adjudicación provisional, se seguirá debiendo acudir al órgano de contratación en dos ocasiones como se venía haciendo hasta ahora, dado que la ley prevé que sea el órgano de contratación el que requiera a la empresa que ha presentado la proposición más ventajosa para que presente la documentación necesaria, antes de acordar la adjudicación definitiva.

El haber refundido la adjudicación provisional y definitiva en un solo acto ha llevado a la necesidad de modificar un gran número de artículos en la ley, si bien la modificación en la mayoría de estos artículos ha consistido simplemente en eliminar al acto de adjudicación la calificación de provisional o definitiva. No obstante en el caso de los artículos 135 y 140 sí se han llevado a cabo modificaciones sustanciales que pasamos a detallar.

En el artículo 135 se introducen las siguientes novedades:

• El plazo para la presentación de la garantía definitiva y el resto de documentación necesaria para la adjudicación será de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido requerimiento del órgano de contratación para su cumplimentación. Dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la documentación, el órgano de contratación adjudicará el contrato, que deberá ser notificada a los licitadores y simultáneamente publicada en el perfil de contratación.
• Otras de las modificaciones más significativas es que, ahora, las notificaciones deberán contener la información necesaria que permita al licitador excluido interponer un recurso suficientemente fundado, de manera que habrá que detallar las características y ventajas de la empresa que ha resultado adjudicataria, así como las razones por las que se rechazado la candidatura de cada licitador, con el límite del artículo 137 referido a la información no publicable.
• Por último, la ley introduce la posibilidad de remitir la notificación de la adjudicación por correo electrónico a la dirección que hubiesen facilitado en su la documentación administrativa de su plica.

Para ello, se introduce, dentro del artículo 130, apartado d, dentro de los documentos que es preciso cumplimentar en el Sobre que contiene la documentación administrativa, la inclusión de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones

Por su parte, el artículo 140 modificado establece como plazo para la formalización del contrato 15 días hábiles, a contar desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. En el caso de los contratos susceptibles de recurso especial, no se podrá proceder a la formalización del contrato hasta que no trascurra dicho plazo, para asegurar así que ningún licitador se pueda ver privado de la posibilidad de interponer recurso.

Cuarta: Por otra parte, el artículo 138 de la LCSP introduce otra de las modificaciones más novedosas, como es la obligación de publicar la formalización de los contratos.

El motivo de esta modificación responde a la necesidad de que los interesados tengan conocimiento de la fecha de formalización de los contratos para que así, en caso de incumplimiento del plazo establecido para ello en el artículo 140.3, los interesados puedan interponer la correspondiente cuestión de nulidad ante el órgano competente.

Quinta: Otro de los aspectos destacables de la modificación de la ley, viene relacionado con la garantía provisional que se venía exigiendo a los licitadores para la presentación de sus ofertas. Con la nueva regulación ya no se trata de que la exigencia de dicha garantía sea una decisión potestativa para el órgano de contratación, sino que ahora cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá  justificar suficientemente en el expediente las razones por las que estima procedente su exigencia para ese contrato concreto. En resumen, que cuando se exija una garantía provisional habrá que motivar dicha exigencia para cada contrato concreto.

Y ya para cerrar el capítulo de modificaciones introducidas por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, es preciso subrayar, por su importancia, las disposiciones transitorias introducidas:

• En la DT segunda, se establece un régimen supletorio para las CCAA y, en consecuencia también para el ámbito de los Ayuntamientos, hasta que las CCAA regulen ante qué órgano debe incoarse la cuestión de nulidad prevista en los artículos 37-39 de la LCSP o interponer recurso especial. Hasta entonces, el régimen supletorio establece que la competencia para la resolución del recurso especial de contratación continuará encomendada a los órganos de contratación. Pero, por lo demás, serán de aplicación los nuevos artículos que regulan la tramitación del recurso especial (312-318 de la LCSP), que podrá interponerse frente a los actos contenidos en el artículo 310.2 LCSP.

• En la DT tercera se regula qué régimen es aplicable a los procedimientos que se encuentren en curso en el momento de la entrada en vigor de la modificación de la ley, distinguiendo dos supuestos:

  • En el caso de los procedimientos de recurso especial en materia de contratación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo a la legislación anterior.
  • Sin embargo, en los procedimientos de contratación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, se podrá interponer la cuestión de nulidad o el recurso especial conforme a la nueva regulación, siempre y cuando se planteen contra actos dictados con posterioridad a su entrada en vigor.

Una vez vistas las principales modificaciones introducidas, si las analizamos en su conjunto vemos que de nuevo se ha vuelto a llevar a cabo una reforma precipitada y sin haber pensado las consecuencias de su aprobación. ¿O acaso se prevé en algún apartado de la ley una mayor dotación a los Ayuntamientos de medios personales y humanos para poner en marcha la reforma hasta que las CCAA decidan crear un “órgano especializado”? ¿O de qué ha servido suprimir el acto de adjudicación provisional si aún así es preciso acudir en dos ocasiones al órgano de contratación? Habrá que esperar, por tanto, a ver como se van resolviendo todo este tipo de cuestiones a partir de mañana que entra en vigor esta reforma.