Tasa o precio privado en el servicio de agua: vuelta al debate

La Dirección General de Tributos (DGT) en un informe del pasado 26 de Julio, vuelve a reabrir el debate, que parecía estar zanjado a la vista de la normativa legal y de la jurisprudencia, sobre la naturaleza jurídica que tiene la contraprestación económica que se realiza por la prestación de los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado. Este informe fue solicitado por la Asociación Española de Abastecimientos de Agua y Saneamiento, y en él se concluye que si un ente local gestiona directamente y de manera indiferenciada el servicio, debe exigirse a los usuarios una tasa. Si por el contrario esos servicios se gestionan a través de una sociedad privada municipal, o una empresa privada con un contrato administrativo de gestión de servicio, las contraprestaciones económicas a percibir dejan la esfera de los ingresos de derecho público y se convierten en ingresos de derecho privado, y por tanto tales contraprestaciones, dice literalmente la DGT, se pueden reconducir al ámbito de los precios privados.

Alguien que haya seguido durante estos últimos años el debate existente sobre la naturaleza jurídica de la contraprestación económica por la percepción de los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado, se podría extrañar por esta nueva posición que adopta la DGT, contraria a la literalidad del Texto Refundido de la Ley reguladora de Haciendas Locales y a los rotundos pronunciamientos jurisprudenciales en la materia. Incluso contraria al posicionamiento que la propia DGT había fijado de forma inequívoca en los informes emitidos al respecto, como el de 26 de octubre de 2007, en donde calificaba como tasa la contraprestación que debe satisfacer un usuario de un servicio público con independencia de la modalidad de gestión que se adopte para prestar dicho servicio.

Este cambio de rumbo de la DGT es el segundo paso que han provocado aquellos que tienen un especial interés en que, contra viento y marea, puedan trasladar a la esfera del derecho privado los precios que cobran en un servicio absolutamente básico como el abastecimiento del agua. El primer paso para este intento de deslegalización, se produjo con la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a) dela Ley 58/2003, tras la reforma de esta última llevada a cabo por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

Ese segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003 que, tras definir el concepto de tasa, indicaba de forma expresa que los servicios o actividades se prestaban o realizaban en régimen de derecho público cuando se llevasen a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad correspondiera a un ente público. Esta puntualización, suprimida en la Ley de Economía Sostenible, era la que recogía de forma inequívoca la doctrina que siempre había mantenido el Tribunal Constitucional, (Sentencias 102/2005 de 20 de abril y 121/2005 de 10 de mayo), sobre la irrelevancia de la condición pública o privada del ente perceptor de la contraprestación por un servicio público, para poder calificar dicha prestación como de carácter público. Este mismo planteamiento ha sido acogido por el  Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 12 de noviembre de 2009:

“... La contraprestación que se exija por la prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa de competencia municipal tendrá, en todo caso, la naturaleza de tasa cuando ello resulte de lo preceptuado en el art. 20.1, párrafo 2º, letra B del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004 ( RCL 2004, 602, 670) , de 5 de marzo . Esa naturaleza no queda alterada por el mero hecho de que el servicio o actividad de que trate no se preste o realice directamente por la Entidad Local sino que se preste o realice por cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público.”

Que la tarifa cobrada a los usuarios del servicio de agua sea considerado como una tasa -ingreso de derecho público- o como un precio privado no resulta inocuo, tal y como lo pone de manifiesto los esfuerzos que han desarrollado los que luchan denodadamente por conseguir esto último, ya que la tasa, participa de la naturaleza tributaria, con las garantías que ello comporta, ( reserva de ley, capacidad económica del contribuyente..) y ademas  se encuentra sometida a la aprobación de una ordenanza fiscal, con las garantías procedimentales correspondientes.

Cabe preguntarse si este intento de deslegalización de los ingresos del servicio de agua, cuando es prestado por una empresa, será o no certero puesto que la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional,  con anterioridad a que el artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003 incluyera el segundo párrafo que ahora ha sido objeto de supresión, establecía varios argumentos que se siguen manteniendo  por la propia naturaleza del servicio de agua, (algo que la Ley de Economía Sostenible no ha cambiado). Esos argumentos, que siguen plenamente en vigor, se pueden resumir:

1. En los servicios en que existe un monopolio de hecho o de derecho de los poderes públicos, de tal manera que los particulares se ven obligados a optar entre no recibirlos o realizar necesariamente el pago de la prestación, dicha prestación tendrá que considerarse patrimonial de carácter público y de naturaleza tributaria.
2. Ese régimen de monopolio puede venir determinado tanto por tratarse de servicios calificados como obligatorios y vinculados al ejercicio de funciones públicas, como por resultar indispensables para su prestación la ocupación y utilización privativas del dominio público.
3. En tanto que tributo, las tarifas de este tipo de servicios, solo pueden establecerse y aprobarse por los órgano que  tengan atribuida legalmente la competencia para ello.

Como podemos comprobar todas estas consideraciones siguen resultando plenamente válidas para el servicio público de abastecimiento de agua y alcantarillado, ya que es un servicio de recepción obligatoria para los usuarios de los mismos, además, dicho servicio tampoco se presta de forma generalizada por el sector privado, ya que el usuario del mismo no tiene oportunidad de elección de proveedor del servicio de abastecimiento de agua y alcantarillado; siendo además un servicio imprescindible para la vida privada del usuario. Por ello las prestaciones recibidas en estos servicios deben tener la consideración de tasa, ya que encajan totalmente en los requisitos exigidos en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido dela Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Por tanto resulta sorprendente el cambio de criterio adoptado por la DGT en este informe al que nos referimos al principio, según el cual los ingresos por el servicio de agua,  en cada ciudad de España, sera tasa o un ingreso de derecho privado, cada cual con su régimen jurídico, con unas garantías u otras, dependiendo que lo gestione el Ayuntamiento o una empresa. Entendemos que aunque ha desaparecido el segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003, sin embargo la DGT en el informe que comentamos  no  rebate los argumentos desarrollados por la doctrina del Tribunal Constitucional en los últimos años y que avalan la consideración de tasa.